Endringer i forbudet mot innsidehandel
Definisjonen av innsideinformasjon
Definisjonen av innsideinformasjon videreføres i hovedsak, men med en noe annen ordlyd. Innsideinformasjon defineres i MAR artikkel 7 som:
- presise opplysninger;
- som ikke er offentliggjort;
- som direkte eller indirekte vedrører en eller flere utstedere eller et eller flere finansielle instrumenter; og
- som er egnet til å påvirke kursen på disse finansielle instrumentene eller kursen på tilknyttede finansielle derivater merkbart dersom de ble offentliggjort.
Den nye definisjonen medfører ingen store endringer i vurderingen av om innsideinformasjon foreligger. Det presiseres imidlertid at hvert enkelt trinn i en trinnvis prosess kan utgjøre “presis informasjon” og dermed være innsideinformasjon. Et av kriteriene for å anse opplysninger som “presise” er at de indikerer at en eller flere omstendigheter/hendelser foreligger/har inntruffet, eller at det er rimelig å forvente at de kan komme til å foreligge/inntreffe. Departementet gir klare signaler om at de mener dette ikke innebærer et krav om sannsynlighetsovervekt, men at vurderingstemaet er om det foreligger en realistisk mulighet.
Som tidligere gir MAR en generell definisjon av innsideinformasjon for finansielle instrumenter og en spesiell definisjon for varederivater. Nytt med MAR er at det også gis en særskilt definisjon av innsideinformasjon for utslippskvoter og auksjonerte produkter basert på disse.
MAR artikkel 14 “Prohibition of insider dealing and of unlawful disclosure of inside information” viderefører i all hovedsak forbudet mot innsidehandel, ulovlig formidling av innsideinformasjon og tilskyndelse til innsidehandel slik det gjelder i dag. Det er imidlertid noen sentrale endringer og presiseringer, blant annet for endring og kansellering av innlagte ordre etter mottak av innsideinformasjon.
Forbudet mot innsidehandel
Forbudet mot innsidehandel videreføres, men gjeldende bestemmelse erstattes av MAR artikkel 8 hvoretter det anses som innsidehandel når en person som besitter innsideinformasjon utnytter denne informasjonen direkte eller indirekte ved å erverve eller avhende finansielle instrumenter som opplysningene gjelder. Ordlyden reflekterer en presumsjon om utnyttelse av innsideinformasjon dersom en person som besitter innsideinformasjon handler. Det åpnes imidlertid samtidig for at denne presumpsjonen kan tilbakevises slik at en person som utfører en handel mens vedkommende besitter innsideinformasjon likevel ikke anses for å ha utnyttet innsideinformasjonen (og dermed brutt forbudet mot innsidehandel) fordi den aktuelle handelen etter en objektiv vurdering ikke er i strid med formålet til markedsmisbruksforordningen – vern av finansmarkedenes integritet og styrkning av investorenes tillit. Dette vil kunne være aktuelt dersom det kan påvises at innsideinformasjonen ikke ga vedkommende en uberettiget fordel i forhold til tredjeparter som ikke hadde tilgang til samme informasjon.
MAR artikkel 9 oppstiller typetilfeller for legitim adferd som begrenser presumpsjonen om at handel ved besittelse av innsideinformasjon anses å være innsidehandel. For adferd, transaksjoner eller handelsordre som er nevnt i MAR artikkel 9 gjelder derfor ikke presumpsjonen om at handel mens man besitter innsideinformasjon er utnyttelse av slik informasjon. Departementet legger til grunn at vurderingen av om innsideinformasjon er utnyttet (og dermed ulovlig) etter MAR ikke skiller seg vesentlig fra gjeldende rett hvor det anses som innsidehandel dersom man har innsideinformasjon og handel anses som misbruk av innsideinformasjon.
Videre utvides forbudet til å gjelde forsøk på innsidehandel, samt endring og kansellering av innlagte ordre etter mottak av innsideinformasjon. Sistnevnte vil innebære en endring av norsk rett hvor det generelle utgangspunktet har vært at ordre kan endres eller kanselleres etter mottak av innsideinformasjon, og at man også i noen tilfeller har en plikt til å gjøre dette.
Ved innføringen av MAR vil det i utgangspunktet gjelde et forbud mot endring og kansellering av ordre etter mottak av innsideinformasjon (artikkel 8 “Insider dealing”):
“The use of inside information by cancelling or amending an order concerning a financial instrument to which the information relates where the order was placed before the person concerned possessed the inside information, shall also be considered to be insider dealing.”
Forbudet mot kansellering eller endring av ordre i MAR må tolkes i lys av utnyttelsespresumpsjonen, og må derfor forstås slik at det er forbudt å kansellere eller endre en ordre dersom det anses som “utnyttelse” av innsideinformasjon i lys av formålet med MAR. Dette innebærer at en investor ikke vil ha adgang til å kansellere eller endre en ordre dersom innsideinformasjonen tilsier at ordren vil være til ulempe for investoren. Investoren vil i slike tilfeller oppnå en fordel ved å kansellere ordren, og vil dermed anses for å utnytte innsideinformasjon og rammes av forbudet mot innsidehandel. Ved kjøps- og salgsordre vil man derfor være forpliktet til å la ordren bli stående dersom innsideinformasjonen tilsier at kursen vil påvirkes henholdsvis negativt og positivt. Dette vil også gjelde i norsk rett ved innføringen av MAR.
Det har vært noe usikkerhet om forbudet i MAR også oppstiller en plikt til å endre eller kansellere ordre etter mottak av innsideinformasjon. I Finanstilsynets veiledning av 2. februar 2021 fremgår det at det normalt ikke vil være tale om utnyttelse av innsideinformasjon og dermed innsidehandel dersom en ordre er plassert før vedkommende investor kommer i besittelse av innsideinformasjon om det aktuelle instrumentet. Med “ordre som er plassert” mener tilsynet at ordren er eksekverbar, det vil si at investor har gjort alt som er nødvendig for at ordren skal gjennomføres og at ingen ytterligere involvering er nødvendig fra investors side før ordren kan gjennomføres. Dersom ordren er eksekverbar vil gjennomføringen av ordren/transaksjonen ikke anses for å utgjøre utnyttelse av innsideinformasjon, og dermed vil det ikke gjelde noen plikt til å endre eller kansellere ordren. Finanstilsynet tar riktignok forbehold om at “spesielle omstendigheter” kan medføre at gjennomføringen av ordren/transaksjonen kan innebære utnyttelse av innsideinformasjon, men det gis ikke nærmere eksempler på slike omstendigheter.
Forbudet mot ulovlig spredning av innsideinformasjon
Forbudet mot ulovlig spredning av innsideinformasjon videreføres i hovedsak som tidligere, men fokus flyttes til den eller de som gir innsideinformasjonen, og ikke den eller de som mottar den. Etter dagens regler skal den som har innsideinformasjon “ikke gi slike opplysninger til uvedkommende”. I følge MAR artikkel 10 “Unlawful disclosure of inside information” skal innsideinformasjon kun gis videre innenfor normal utøvelse av et ansettelsesforhold, yrke eller annen forpliktelse. Det er ikke forventet at dette vil ha særlig praktisk betydning, men det tydeliggjør at det må utvises forsiktighet ved spredning av innsideinformasjon og at det kun vil være legitimt dersom det gjøres i tilknytning til arbeid.
Nytt med MAR er at det også presiseres at videreformidling av anbefalinger om, eller tilskyndelser til, innsidehandel skal anses som ulovlig spredning av innsideinformasjon, dersom personen som formidler anbefalingen eller tilskyndelsen vet eller bør vite at denne var basert på innsideinformasjon.
Kravet om tilbørlig informasjonshåndtering som i dag følger av verdipapirhandelloven § 3-4 annet ledd følger ikke eksplisitt av MAR. Det kan likevel utledes av andre bestemmelser i MAR, for eksempel i reglene om utsatt offentliggjøring og forbudet mot ulovlig formidling av innsideinformasjon, og vil derfor antas å gjelde som i dag også etter at MAR trer i kraft i norsk rett.
Forbudet mot innsidehandel er et av mange emner som kan være relevant for deg og din virksomhet. Her har vi sortert de mest sentrale endringene som følger av MAR for utstedere, tilretteleggere og styremedlemmer: