SkatteFUNN-ordningen og foretak i vanskeligheter.

1. Bakgrunn

Finansdepartementet kom nylig med en avklaring om SkatteFUNN-ordningen etter at det i våres ble rettet oppmerksomhet mot at norske bedrifter kan ha mottatt støtte gjennom SkatteFUNN-ordningen som er uforenlig med statsstøtteregelverket. EØS-avtalen forbyr i utgangspunktet statsstøtte, men SkatteFUNN-ordningen er meldt inn til ESA og således antatt forenlig med statsstøtteregelverket i medhold av EUs gruppeunntaksforordning (forordning (EU) nr. 651/2014). Gruppeunntaksforordningen forbyr at støtte gis til “foretak i vanskeligheter”.

Fram til nå har det vært mulig å motta støtte gjennom SkatteFUNN-ordningen selv om den som søker er å regne som “foretak i vanskeligheter”. Finansdepartementet gjør det nå klart at alle som har fått godkjent støtte gjennom SkatteFUNN-ordningen i løpet av 2019 må bekrefte at foretaket ikke var i vanskeligheter ved innleveringen av skattemeldingen for 2019 (31. mai 2020). Det synes å innebære at foretak som i utgangspunktet har fått godkjent sin SkatteFUNN-søknad i 2019, likevel ikke vil få fradrag/utbetaling for sine forskning- og utviklingskostnader dersom foretaket var å anse som et “foretak i vanskeligheter” da søknaden ble godkjent at Forskningsrådet.

Gruppeunntaksforordningen lister opp flere situasjoner hvor et foretak skal regnes å være i vanskeligheter. Ett av disse er hvor et selskap har tapt mer enn halvparten av aksjekapitalen og annen innskutt kapital sett under ett. Les Finansdepartementets brev her.

2. Unntak for små og mellomstore bedrifter i en oppstartsfase på tre år

Fra utgangspunktet om at det ikke kan gis støtte til “foretak i vanskeligheter” er det gjort et viktig unntak for små og mellomstore bedrifter (“SMB“) i en oppstartsfase på tre år. Det vil si at SMBer kan motta støtte i tre år etter etableringen, selv om de i sine tre første regnskapsår ikke tilfredsstiller kravene til egenkapital.

Et foretak regnes som en SMB når virksomheten har under 250 ansatte og en årlig omsetning under 50 millioner euro, eller en årlig balansesum som ikke overstiger 43 millioner euro. Har foretaket “partnervirksomhet” og/eller “tilknyttede virksomheter” vil en forholdsmessig andel (ev. 100 %) av terskelverdiene i disse andre virksomhetene telle med i vurderingen av om foretaket er en SMB.

3. Grunnlaget for å vurdere om foretaket er i vanskeligheter

Finansdepartementet legger til grunn at vurderingen av om foretaket er i vanskeligheter skal skje på grunnlag av siste avlagte regnskap på tidspunktet før Forskningsrådet godkjente søknaden. Dersom foretaket kan legge frem balanseoppstilling fra kvartalsregnskap eller annen mellombalanse med en nyere balansedato, og som er av en dato før tidspunktet for Forskningsrådets godkjennelse, kan slik balanseoppstilling utgjøre vurderingsgrunnlaget.

Finansdepartementet sier ikke noe om de formelle kravene til en eventuell mellombalanse, det være seg om denne må være revidert eller om mellombalansen må være utarbeidet før forskningsrådets godkjennelse. Det reiser spørsmålet om det er mulig å utarbeide en mellombalanse som reflekterer den økonomiske situasjonen til foretaket på tidspunktet før Forskningsrådet godkjennelse, selv om denne mellombalansen utarbeides etter Forskningsrådet godkjennelse. Dette kan være aktuelt i de tilfellene hvor foretaket var i vanskeligheter ved siste avlagte årsregnskap, men ikke på tidspunktet rett før Forskningsrådets godkjennelse.

Etter vår oppfatning burde det avgjørende være om foretaket kan dokumentere, på objektivt grunnlag, at foretaket ikke var i vanskeligheter på tidspunktet før Forskningsrådets godkjennelse. Tidspunkt for utarbeidelsen av denne dokumentasjonen burde ikke være av betydning. Vi oppfordrer Finansdepartementet til å avklare dette spørsmålet.

4. Betydningen av å være en del av et konsern

For selskap i konsern vil det i utgangspunktet ha betydning om det er relevant å se hen til morselskapets økonomiske situasjon i vurderingen av om foretaket er i vanskeligheter. Det kan for eksempel være at selskapet som mottar støtten isolert sett er i vanskeligheter, men sett sammen med morselskapet oppfylles ikke vilkårene til å være i vanskeligheter.

I henhold til statsstøttereglene er det kun “foretak” som kan motta statsstøtte. Det følger av EU-domstolens praksis at “foretak” omfatter enhver “økonomisk enhet” (omtalt som læren om én økonomisk enhet). Et selskap som er kontrollert av et annet kan utgjøre én økonomisk enhet og dermed anses som ett foretak dersom to kumulative vilkår er oppfylt:[1]

• Morselskapet må være i posisjon til å kunne utøve bestemmende innflytelse (kontroll) over datterselskapet; og
• det må påvises at morselskapet utøver bestemmende innflytelse over (kontrollerer) datterselskapet.

Vurderingen av om disse vilkårene er oppfylt må foretas konkret i hvert enkelt tilfelle. Dersom vilkår (i) er oppfylt, så vurderes vilkår (ii) ut fra et indisium. Det vil for eksempel si at dersom morselskapet regelmessig instruerer datterselskapet eller utpeker styremedlemmer/ledende ansatte, så vil vilkår (II) være oppfylt. Dersom morselskapet eier 97% eller mer av datterselskapet, så er det andre vilkåret automatisk oppfylt.

Gruppeunntakets opplisting av situasjoner som innebære at et foretak er i vanskeligheter peker på den ene siden i retning av at læren om én økonomisk enhet ikke er avgjørende, slik at det ikke er relevant å ta med morselskapet i vurderingen av om selskapet er i vanskeligheter. En situasjon gjelder spesifikt for selskapet med begrenset ansvar (gruppeunntaksforordningen artikkel 2 (18) a), noe som tilsier at tilknyttede selskapet ikke er relevant i vurderingen av støttemottakers økonomi.

På den andre siden har EU-kommisjonen, som har utformet gruppeunntaksforordningen, i en uttalelse påpekt at læren om én økonomisk enhet også gjelder for gruppeunntaksforordningen. Kommisjonen påpeker imidlertid at det kan være situasjoner hvor det ikke er relevant å se hen til morselskapets økonomiske situasjon i vurderingen av om foretaket er i vanskeligheter. Dersom selskapet som mottar støtten oppfyller vilkårene til å motta støtte under de såkalte rednings- og restruktureringsretningslinjene er det avklart at enkeltselskapet skal vurderes separat. Hvorvidt et enkeltselskap faller innenfor rednings- og restruktureringsretningslinjene er en kompleks vurdering som må vurderes konkret i vært enkelt tilfelle.

Basert på læren om én økonomisk enhet og EU-kommisjonens uttalelse mener vi at det kan være relevant å se hen til morselskapets økonomiske situasjon i vurderingen av om selskapet som mottar støtten er i vanskeligheter. Denne vurderingen er imidlertid kompleks og det vil være nødvendig å foreta en selvstendig vurdering i hvert enkelt tilfelle.

Vi antar at mange selskaper som mottar støtte gjennom SkatteFUNN er en del av et konsern. Det er derfor viktig at Finansdepartementet klargjør betydningen av det å være en del av et konsern når det skal vurderes om selskapet regnes å være i vanskeligheter.

[1] Horisontale retningslinjer, avsnitt 11

5. Det kan likevel gis støtte opp til 200 000 euro fordelt over tre år

Selv om et selskap er å regne som “foretak i vanskeligheter”, kan selskapet likevel motta støtte opp til 200 000 euro fordelt over tre regnskapsår (enkelte begrensninger gjelder blant annet for foretak i veitransportsektoren). Slik støtte kalles bagatellmessig støtte og kan gis i medhold av “de minimis-forordningen”. Bagatellmessig støtte regnes ikke som statsstøtte, og det er verken nødvendig for norske myndigheter å notifisere slike tildelinger eller sende en forenklet melding i etterkant til ESA. Dette innebærer at det gjennom SkatteFUNN-ordningen kan gis støtte til “foretak i vanskeligheter” så lenge vilkårene i de minimis-forordningen er oppfylt. Finansdepartementet nevner ikke betydningen av de minimis-forordningen i sitt brev.

Vilkårene i forordningen skal i stor grad sikre at beløpsgrensen på 200 000 euro overholdes. Dersom vilkårene og fremgangsmåten i de minimis-forordningen ikke er fulgt, kan tildelingen anses som ulovlig støtte, selv om støttebeløpet er lavere enn 200 000 euro.

Perioden på tre regnskapsår er rullerende. Det vil si at når en skal ta stilling til hvor mye støtte som er ytt til et foretak, så skal støtte ytt i inneværende regnskapsår legges sammen med de to foregående regnskapsårene.

Bagatellmessig støtte må være transparent for å være lovlig. Det vil si at det må være mulig å nøyaktig beregne støttebeløpet. Direkte tilskudd og rentetilskudd vil som utgangspunkt anses som transparent støtte.

Beløpsgrensen(e) knytter seg til bagatellmessige støttetildelinger per foretak, og ikke for eksempel til hvem som er støttegiver eller til hvor mye støtte foretaket har fått til et bestemt prosjekt/formål.

Konserntilknytning mellom selskap kan medføre at de, i medhold av de minimis-forordningen, anses som et og samme foretak. To selskap vil f.eks. ansees som ett foretak hvis det ene selskapet holder majoriteten av stemmene i det andre selskapet eller dersom ett av selskapene, med hjemmel i kontrakt eller vedtekter, har rett til å utøve dominerende kontroll over det andre selskapet. Det avgjørende er således om foretakene inngår i samme økonomiske enhet, ut fra om det kan utøves dominerende kontroll over et annet selskap. Eierandel er i seg selv ikke avgjørende.

Hvis et selskap kjøper opp et annet eller to selskap fusjonerer vil de bli ansett som ett foretak. Ved fusjon vil støttegiver måtte ta bagatellmessige støttetildelinger utbetalt til alle de fusjonerende selskapene i betraktning for å avgjøre om det fortsatt er mulig å tildele støtte innenfor beløpsgrensen. All tidligere tildelt bagatellmessig støtte forblir lovlig.