EU foreslår nytt anskaffelsesregelverk: Én forordning, videre adgang til forhandlinger og europeisk preferanse

En av de mest grunnleggende endringene er at anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet foreslås opphevet og erstattet av én forordning. Reglene om ordinære offentlige anskaffelser, anskaffelser i forsyningssektorene og konsesjonskontrakter samles dermed i én rettsakt.

Formålet er å gjøre regelverket enklere, mer sammenhengende og lettere tilgjengelig. Kommisjonen viser til at separate rettsakter og ulike nasjonale gjennomføringsvalg har skapt fragmentering, rettslig usikkerhet og økte etterlevelseskostnader. Ved å samle reglene i en direkte anvendelig forordning vil Kommisjonen redusere forskjellene som skyldes nasjonal gjennomføring, og legge til rette for en mer ensartet praktisering i EU. 

Sammenslåingen innebærer ikke at alle anskaffelser blir underlagt et helt identisk regelsett. Forordningen bygger i stedet på en felles grunnstruktur med særregler for bestemte oppdragsgivere, aktiviteter og kontraktstyper. De alminnelige reglene skal likevel som utgangspunkt gjelde på tvers.

Forordningen inneholder enkelte særbestemmelser og unntak i forsyningssektoren. Om disse kommer til anvendelse, avhenger både av hvilken type virksomhet som foretar anskaffelsen, og av om kontrakten er knyttet til en definert forsyningsaktivitet. Særreglene gjelder blant annet terskelverdier, kvalifikasjonsordninger og aktiviteter som er direkte utsatt for konkurranse.

De alminnelige reglene for offentlige kontrakter gjelder som utgangspunkt også for konsesjonskontrakter, med mindre konsesjonsdelen i forordningen fastsetter særregler. Forslaget stiller blant annet krav om en strukturert vurdering av økonomiske risikoer før konkurransen og innfører mer detaljerte regler om ytelseskrav, oppfølging, dokumentasjon, tjenestekontinuitet og tilbakeføring av eiendeler ved konsesjonens opphør. Konsesjoner knyttes dermed tettere til det alminnelige anskaffelsesregelverket enn i dag.

Forslaget skal samtidig redusere fragmenteringen mellom det generelle anskaffelsesregelverket og anskaffelsesregler i sektorspesifikke EU-rettsakter. Enkelte sektorovergripende regler om blant annet avvisning og miljøkrav samles i forordningen, samtidig som en rekke sektorrettsakter endres. Det er likevel ikke tale om en fullstendig revisjon av sektorregelverket.

Dagens prosedyrestruktur foreslås erstattet av tre konkurransebaserte prosedyrer: en åpen prosedyre, en dynamisk prosedyre og en innovasjonsprosedyre. I tillegg foreslås en særskilt prosedyre for kontrakter som kan tildeles uten forutgående konkurranse.

Ved den åpne og den dynamiske prosedyren kan oppdragsgiveren velge om det skal benyttes kvalifikasjonskrav, og om det skal gjennomføres forhandlinger. Forhandlinger er dermed ikke lenger forbeholdt bestemte anskaffelsessituasjoner. Forslaget gir særlig oppdragsgivere som i dag er omfattet av anskaffelsesdirektivet videre adgang til å forhandle.

Den økte fleksibiliteten ledsages av tydeligere krav til transparens og sporbarhet. Forslaget viderefører og bygger ut dagens dokumentasjonskrav, blant annet ved å stille mer detaljerte krav til registrering og sporing av beslutninger og kommunikasjon under forhandlingene. Oppdragsgiverne skal også bruke databaserte risikoanalyseverktøy for å avdekke blant annet svindel, korrupsjon, konkurransesamarbeid og interessekonflikter.

Forslaget inkluderer også tydeligere regler om markedsdialog. Adgangen til å gjennomføre markedsdialog før konkurransen er ikke ny, men forslaget gir mer detaljerte regler om hvordan dialogen kan gjennomføres. Den viktigste praktiske endringen er at markedskonsultasjonen skal kunngjøres.

(a) Åpen prosedyre

I den åpne prosedyren kan alle interesserte leverandører melde interesse og samtidig levere et første tilbud. Oppdragsgiveren skal på forhånd opplyse om eventuelle kvalifikasjonskrav og om det skal gjennomføres forhandlinger. Dersom det skal forhandles, skal alle leverandører som ikke skal utelukkes, og som oppfyller eventuelle kvalifikasjonskrav, inviteres til forhandlinger.

Oppdragsgiveren kan likevel tildele kontrakten på grunnlag av de første tilbudene uten å gjennomføre de varslede forhandlinger dersom denne muligheten er angitt i kunngjøringen.

(b) Dynamisk prosedyre

Den dynamiske prosedyren etablerer en leverandørbase som er åpen for nye leverandører gjennom hele gyldighetsperioden. For hver enkeltkontrakt gjennomfører oppdragsgiveren en egen konkurranse blant leverandørene i ordningen som melder interesse for det konkrete oppdraget.

Prosedyren kan gjennomføres med eller uten kvalifikasjonskrav og med eller uten forhandlinger. Dersom prosedyren gjennomføres uten kvalifikasjonskrav, og flere enn fem leverandører melder interesse, kan oppdragsgiveren invitere minst fem leverandører, valgt gjennom en tilfeldig og ikke-diskriminerende algoritme. Dersom det benyttes kvalifikasjonskrav, kan invitasjonen begrenses etter objektive og ikke-diskriminerende kriterier som er opplyst på forhånd.

(c) Innovasjonsprosedyre

Innovasjonsprosedyren kan brukes når oppdragsgiveren står overfor en samfunnsutfordring og ikke har identifisert en egnet eller ønskelig løsning i markedet. Oppdragsgiveren beskriver utfordringen og fastsetter funksjonelle minstekrav og målbare kriterier for vurderingen av løsningsforslagene.

Leverandørenes forslag velges ut og videreutvikles gjennom testing og evaluering. Leverandører som får en positiv evaluering, inviteres deretter til forhandlinger. Dersom forhandlingene lykkes, kan oppdragsgiveren tildele kontrakten direkte til leverandørene som har utviklet løsningene.

(d) Kontrakter som kan tildeles uten forutgående konkurranse

Forslaget viderefører og omarbeider en særprosedyre for nærmere angitte kontrakter som kan tildeles direkte til én eller flere leverandører uten forutgående konkurranse eller kunngjøring. Tildelingen kan blant annet skje gjennom en invitasjon til forhandlinger, en anmodning om tilbud eller en bestilling mot faktura. Resultatet skal publiseres etter tildelingen, og prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og transparens gjelder fortsatt.

Prosedyren kan blant annet brukes når bare én leverandør kan levere ytelsen, for eksempel av tekniske grunner eller på grunn av enerettigheter, og det ikke finnes et rimelig alternativ. Det samme gjelder dersom anskaffelsen gjelder et unikt kunstverk eller en unik kunstnerisk fremføring. Prosedyren kan også brukes dersom konkurranse kan skade vesentlige sikkerhetsinteresser for Unionen eller oppdragsgiverens medlemsstat, og disse interessene ikke kan ivaretas gjennom mindre inngripende tiltak.

Ved ekstrem hast som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som gjør at de ordinære fristene ikke kan overholdes, kan oppdragsgiveren tildele kontrakten direkte til én eller flere leverandører uten forutgående konkurranse.

Forslaget gjør beste forhold mellom pris og kvalitet til hovedmodellen for tildeling av kontrakter. Kvalitetskriteriene skal som hovedregel utgjøre minst 30 prosent av det samlede poenggrunnlaget og minst 50 prosent i arbeidsintensive kontrakter[1]. Formålet er å motvirke et ensidig fokus på laveste pris og legge større vekt på kvalitet og langsiktig samfunnsnytte.

Kvalitetsbegrepet er vidt. I tillegg til tekniske, estetiske og funksjonelle egenskaper kan oppdragsgiveren blant annet legge vekt på miljø- og klimahensyn, sosiale forhold, innovasjon, sikkerhet, forsyningssikkerhet, europeisk preferanse og kompetansen til personellet som skal utføre kontrakten. Oppdragsgiveren kan også fastsette en fast pris og la leverandørene konkurrere utelukkende på kvalitet. 

Kravet om minimumsvekting er ikke absolutt. Pris alene kan fortsatt brukes dersom oppdragsgiveren kan begrunne at det nødvendige kvalitetsnivået er tilstrekkelig sikret gjennom kravspesifikasjonen, kontraktsvilkårene eller en kombinasjon av slike virkemidler. Begrunnelsen skal fremgå av kunngjøringen.

I praksis krever dette at oppdragsgivere vurderer mer bevisst og helhetlig hvordan kvalitet skal sikres i den enkelte anskaffelsen. Kvalitetskriteriene skal være ikke-diskriminerende, forholdsmessige, presise, objektive og målbare.

[1] Arbeidsintensive kontrakter er definert som kontrakter der lønnskostnadene normalt utgjør minst halvparten av den samlede kontraktsverdien.

Forslaget etablerer en mer helhetlig modell for å integrere strategiske hensyn i offentlige anskaffelser.

Artikkel 5 angir overordnede mål som skal være retningsgivende for offentlige anskaffelser, men pålegger ikke i seg selv oppdragsgiveren å omsette hvert enkelt mål i konkrete krav eller kriterier i alle anskaffelser. De konkrete bestemmelsene i forordningen avgjør hvilke tiltak som er obligatoriske, og hvilke hensyn oppdragsgiveren kan velge å følge opp. Målene gjelder blant annet konkurransekraft og innovasjon, klima og miljø, sosial rettferdighet og gode arbeidsvilkår samt sikkerhet og motstandsdyktighet mot kriser og forsyningsforstyrrelser.

Avhengig av hensynets art kan de strategiske målene følges opp gjennom kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktsvilkår. Kravspesifikasjonene skal som hovedregel utformes som funksjonskrav, slik at oppdragsgiveren beskriver funksjonen, ytelsen eller resultatet som skal oppnås, uten å angi en bestemt teknisk løsning. Dette skal gi leverandørene større rom til å tilby alternative og innovative løsninger. Det kan gjøres unntak dersom standarder er obligatoriske etter EU-retten, eller dersom behovet ikke kan beskrives tilstrekkelig eller hensiktsmessig gjennom funksjonskrav. I slike tilfeller kan oppdragsgiveren bruke tekniske beskrivelser eller vise til standarder.

På miljøområdet kan oppdragsgiverne blant annet stille krav som fremmer sirkulær økonomi og effektiv ressursbruk, for eksempel til produkters levetid, reparasjon, oppgradering og ombruk, bruk av resirkulerte materialer og begrensning av avfall. De kan også vurdere leasing, deling, leie og andre tjenestebaserte løsninger som alternativer til kjøp av nye produkter. Samtidig skal oppdragsgiverne som utgangspunkt bare kjøpe varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider med høy energieffektivitet, med unntak der dette ikke er teknisk gjennomførbart. Kommisjonen skal dessuten kunne fastsette obligatoriske miljøkrav for bestemte produkter, produktfamilier og teknologier.

På det sosiale området kan oppdragsgiverne fremme blant annet inkludering, gode arbeidsvilkår, kompetanseutvikling, likestilling og menneskerettigheter i relevante leverandørkjeder. Slike hensyn kan innarbeides i kravspesifikasjoner, kvalifikasjons- og tildelingskriterier og kontraktsvilkår når de har tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand.

Samlet legger forslaget opp til at strategiske hensyn skal vurderes tidligere og mer systematisk, samtidig som oppdragsgiveren beholder et betydelig handlingsrom til å avgjøre hvilke hensyn som er relevante i den enkelte anskaffelsen. Der hensynene følges opp, må de omsettes i konkrete og etterprøvbare krav eller kriterier som kan få betydning gjennom hele anskaffelsesprosessen og kontraktsperioden.

Forslaget innfører et felles rammeverk som gir oppdragsgiverne uttrykkelig adgang til å favorisere leverandører og ytelser fra EU og omfattede tredjeland fremfor leverandører og ytelser fra ikke-omfattede tredjeland. Reglene er i utgangspunktet frivillige, men Kommisjonen kan på nærmere vilkår gjøre ett eller flere av preferansetiltakene obligatoriske når dette er i EUs interesse. I visse tilfeller kan oppdragsgiver likevel unnlate å benytte obligatoriske preferansekrav.

Forslaget er dels en kodifisering, dels en utvidelse av gjeldende rett. EU-domstolen har slått fast at leverandører og ytelser fra ikke-omfattede tredjeland ikke har krav på rettighetene som følger av EUs anskaffelsesregelverk. Forslaget kodifiserer dette utgangspunktet og etablerer samtidig et felles rammeverk for konkrete preferansetiltak.

Oppdragsgiverne kan blant annet:

• begrense deltakelsen til leverandører og underleverandører fra EU eller omfattede tredjeland, samt leverandørgrupper der flertallet av deltakerne har slik opprinnelse, og avvise tilbud som ikke oppfyller disse kravene
• stille krav om at hele eller deler av varene, tjenestene eller arbeidene har opprinnelse i EU eller et omfattet tredjeland
• gi tilbud fra slike aktører, eller tilbud med en høyere andel varer, tjenester eller arbeider med slik opprinnelse enn andre tilbud, en evalueringsfordel gjennom en beregningsmessig prisreduksjon eller tilleggspoeng, uten at kontraktsprisen endres
• avvise tilbud dersom mindre enn 50 prosent av tilbudets samlede anslåtte verdi utgjøres av varer, tjenester eller arbeider med opprinnelse i EU eller et omfattet tredjeland

Tiltakene knyttet til ytelsenes opprinnelse, evalueringsfordeler og 50-prosentgrensen må fremgå tydelig av konkurransekunngjøringen. Ved bruk av evalueringsfordeler må også prisreduksjonen eller poengfordelen angis.

Hvorvidt en leverandør eller ytelse er omfattet av EUs internasjonale markedsadgangsforpliktelser, vil bero på den enkelte anskaffelsen, blant annet hvem som er oppdragsgiver, hva som skal anskaffes, og kontraktsverdien. Kommisjonen skal etablere et gratis nettverktøy som oppdragsgiverne skal bruke for å avklare dette.

Rammeverket for europeisk preferanse kan også ses i sammenheng med bestemmelser om sikkerhet og robuste leverandørkjeder som har fått en tydeligere plass i regelverket. I anskaffelser som er identifisert som å innebære eller omfatte risiko for sikkerhet eller offentlig trygghet, skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak der det er relevant, fra planlegging og markedsdialog til kontraktstildeling og gjennomføring.

Tiltakene skal være forholdsmessige og kan blant annet gjelde sikkerhetsklarering, sikkerhetskrav, beskyttelse av sensitive opplysninger, revisjon av leverandører og kontroll med underleverandører. Når oppdragsgiveren er identifisert som en kritisk enhet, skal anskaffelsesdokumentene der det er relevant inneholde krav om forsyningssikkerhet, økonomisk, fysisk og geopolitisk robusthet samt åpenhet og bærekraft i leverandørkjeden. Kravene kan blant annet gjelde diversifisering av leverandørkjeden, leveringskontinuitet, beredskap og sporbarhet. Dette fremstår som et viktig bidrag for å tydeliggjøre handlingsrommet for ivaretakelse av sikkerhetshensyn i anskaffelsesprosesser.

Dagens direktiver regulerer blant annet kontraktsvilkår, kontraktsendringer og avslutning av kontrakter. Forslaget gir likevel en mer omfattende og detaljert regulering av denne fasen. Det innføres blant annet egne regler om forhåndsfastsatte justeringsmekanismer, skjerpede krav til begrunnelse, dokumentasjon og publisering av kontraktsendringer samt mer detaljerte regler om betaling.

Forslaget legger opp til at en kontraktsendring på inntil 15 prosent av kontraktens opprinnelige verdi skal regnes som ikke-vesentlig, forutsatt at endringen ikke påvirker kontraktens økonomiske balanse. Dersom kontrakten endres flere ganger, skal grensen vurderes ut fra endringenes samlede nettoverdi.

Dersom en endring overstiger 50 prosent av kontraktens opprinnelige anslåtte verdi, skal oppdragsgiveren som hovedregel publisere et sammendrag av endringen før den gjennomføres. Sammendraget skal blant annet beskrive hva som skal endres, begrunnelsen for endringen og hvorfor den kan gjennomføres uten en ny anskaffelsesprosedyre.

Forslaget åpner på nærmere vilkår for at enkelte vesentlige kontraktsendringer kan gjennomføres uten en ny anskaffelsesprosedyre. Bruken av disse unntakene skal synliggjøres gjennom publisering av et sammendrag av endringen. For slike vesentlige endringer som ikke overstiger 50 prosent av kontraktens opprinnelige anslåtte verdi, skal sammendraget publiseres innen 20 dager etter gjennomføringen.

Forslaget inneholder også mer detaljerte regler om rettidig betaling, forskuddsbetaling og direkte betaling til underleverandører. Når en underleverandør ber om det og kontraktens art tillater det, skal oppdragsgiveren betale forfalte beløp direkte til underleverandøren. Betalingsordningen skal fremgå av anskaffelsesdokumentene.

Forslaget legger opp til et mer sammenhengende digitalt anskaffelsessystem i EU. Kommisjonen viser til at dagens løsninger er fragmenterte og lite kompatible, og at mangelfulle og uensartede data gjør det vanskeligere å overvåke markedet, treffe strategiske beslutninger og avdekke korrupsjon og andre uregelmessigheter.

Kommisjonen skal etablere eller utpeke et sikkert samhandlingsnettverk som gjør det mulig for oppdragsgivere og leverandører å kommunisere elektronisk selv om de bruker elektroniske konkurransegjennomføringsløsninger fra ulike leverandører.

Det skal også opprettes en elektronisk tjeneste for kontroll av om leverandørene oppfyller kravene til deltakelse i den enkelte konkurransen. Tjenesten skal omfatte avvisningsgrunner, kvalifikasjonskrav og opprinnelseskrav. Leverandørene skal opprette en elektronisk profil for den aktuelle konkurransen, slik at oppdragsgiveren kan kontrollere opplysningene elektronisk ved bruk av oppdaterte virksomhetsopplysninger fra relevante digitale løsninger og registre. Dette skal redusere behovet for at leverandørene gir de samme opplysningene i hver anskaffelse.

Hver medlemsstat skal opprette eller utpeke et nasjonalt dataområde som skal være det sentrale tilgangspunktet for opplysninger fra anskaffelses- og kontraktsløpet. De nasjonale dataområdene skal levere opplysninger til et felleseuropeisk dataområde, slik at anskaffelsesprosedyrer og kontrakter kan overvåkes på EU-nivå. Opplysningene skal blant annet omfatte konkurranseforhold, SMB-deltakelse, strategiske anskaffelsesmål, kontrakter og betalinger samt risikofaktorer som korrupsjon, bedrageri og ulovlig konkurransesamarbeid.