Ny Høyesterettsdom om anskaffelsesrett: Oppdragsgiver har bevisbyrden for at konkurransen ville blitt avlyst

Dommen stadfester at saksøker ikke må bevise alle elementer i kravet til årsakssammenheng med klar sannsynlighetsovervekt. Oppdragsgiver har bevisbyrden og tvilsrisiko for alternative hendelsesforløp som påberopes for å bryte årsaksrekken. Dommen belyser bevisvurderingen ved hypotetiske skadeårsaker, både i erstatningsretten generelt og i anskaffelsesretten spesielt.

Spørsmålet i saken, og Høyesteretts konklusjon

For å nå frem med et krav om positiv kontraktsinteresse for brudd på anskaffelsesreglene må saksøker påvise at det er «klar sannsynlighetsovervekt» for at feilen har påvirket utfallet av konkurransen. Etter Nucleus-dommen og senere praksis gjelder dette utvilsomt den påberopte feilens virkning, men den nærmere rekkevidden av kravet har vært omtvistet. Dette har spesielt knyttet seg til bevisbyrde og beviskrav for hypotetiske hendelsesforløp som oppdragsgiver påberoper for å bryte årsakssrekken. En typisk anførsel er at konkurransen ville blitt avlyst om valgte leverandør var avvist, og at det derfor ikke foreligger årsakssammenheng. Høyesterett har nå avklart at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for en slik anførsel, og at dette dermed ikke er noe som må motbevises med klar sannsynlighetsovervekt av saksøker.

Etter vår vurdering var dette som ventet. Avgjørelsen er i tråd med underrettspraksis, alminnelig norsk erstatningsrett, svensk og dansk rettspraksis og det som synes å gjelde etter EU/EØS-retten også. Vi argumenterte videre for denne forståelsen i Goller og Ekre, «Erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesreglene«, Tidsskrift for forretningsjus, 2020/1-2.

Den praktiske betydningen av avgjørelsen blir derfor neppe stor, mens et utfall i motsatt retning ville mer eller mindre utelukket muligheten for å vinne frem med erstatningskrav ved brudd på anskaffelsesreglene. Det er imidlertid også verdt å merke seg at Høyesterett gir et klart signal i retning av erstatningsreglenes betydning på dette område – hensynet til effektivisering av anskaffelsesreglene er med å begrunne avgjørelsen.

Bakgrunnen for avgjørelsen

Formålet med anskaffelsesreglene er å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser og sikre allmenhetens tillit, jf. LOA § 1. Høyesterett understreket i Rt. 2008 s. 1705 (Trafikk og Anlegg) at konsekvent regeletterlevelse over tid er nødvendig for å realisere dette formålet. Samtidig er dette et rettsområde der både EU-Kommisjonen og OECD har understreket at det er betydelig risiko for regelbrudd, mens håndhevelsen av reglene likevel er helt overlatt til private.

Høyesterett understreket allerede i Nucleus-dommen at en reell mulighet for å få tilkjent positiv kontraktsinteresse er avgjørende for at private skal ha insentiv til å håndheve reglene. Det er likevel i gjennomsnitt bare én sak i året der det tilkjennes slik erstatning, jf. NOU 2024:9, punkt 34.6.1.

Holdningen fra lovgiver har i lengre tid vært at prekontraktuell håndhevelse er å foretrekke for alle parter. Det er lett å være enig i dette, men situasjonen er at heller ikke forføyningssaker fører frem i praksis, jf. NOU 2024:9 tabell 18.1.

I lys av dette var det knyttet stor spenning til Høyesteretts avgjørelse.

Rettstilstanden

EU/EØS-retten overlater beviskravet til nasjonal rett, innen rammene av ekvivalens og effektivitetsprinsippet, jf. C-547/22, Ingsteel, avsnitt 45. Beviskravet for årsakssammenheng varierer derfor i betydelig grad mellom forskjellige land, men slik at dette samsvarer med det krav som ellers gjelder for erstatningskrav mot det offentlige. Norge synes å være det eneste landet i Europa som har et strengere beviskrav innenfor anskaffelsesretten enn det som ellers gjelder. Både i Sverige og Danmark gjelder det som eksempel bare et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Dette beviskravet, klar sannsynlighetsovervekt, må likevel fortsatt anses som gjeldende rett. Spørsmålet i ONOS-saken var hvem som har bevisbyrde og tvilsrisiko for at hypotetisk hendelsesforløp som oppdragsgiver påberoper for å bryte årsaksrekken.

Høyesterett gir først en grundig redegjørelse for de alminnelige, rettslige utgangspunktene for vurderingen av årsakssammenheng (avsnitt 42-49). Denne delen av dommen har betydelig interesse også utenfor anskaffelsesretten. Høyesterett presiserer her at «tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp som hovedregel påhviler skadevolder«.

I lys av dette var hovedspørsmålet i saken om det gjelder en annen regel i anskaffelsesretten.

Det er her verdt å merke seg at både Målselv kommune, KS (som var partshjelper) og staten (som innga et skriftlig innlegg) hevdet at dette var løst i HR-2007-1124 (SB Transport) slik at saksøker må motbevise slike hypoteser med klar sannsynlighetsovervekt. At dette følger av SB Transport er også lagt til grunn i noe juridisk teori (Haukeland Fredriksen og Strandberg, «Årsaksspørsmål ved krav om erstatning for tapt fortjeneste i anskaffelsessaker«, Tidsskrift for rettsvitenskap, 2018/2-3), og som følge av dette også i NOU 2024:9. Etter vårt syn er dette ikke riktig. Høyesterett tok ikke direkte stilling til spørsmålet i SB Transport, og drøftelsen i dommen må om noe forstås slik at det legges til grunn en alminnelig bevisvurdering som oppdragsgiver hadde bevisbyrden for. Dette har vi også tidligere gitt uttrykk for i vår artikkel «Erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesreglene«, Tidsskrift for forretningsjus, 2020/1-2.

Høyesterett var enig i at spørsmålet ikke er avgjort i SB Transport, se avsnitt 62-63. Spørsmålet kunne vært løst, slik faktum var i den saken, men som Høyesterett nå skriver er det «uklart hvilken bevisregel flertallet her legger til grunn for avlysningsspørsmålet«. Det er uttalelser i SB Transport som trekker i begge retninger, og Høyesterett måtte derfor avgjøre spørsmålet på selvstendig grunnlag nå.

Som vist over er situasjonen i den alminnelige erstatningsretten at bevisbyrden snus i en slik situasjon. Det samme gjelder etter EU/EØS-retten, jf. sak E-16/16, Fosen Linjen I, avsnitt 109. Dette er i tråd med et felles europeisk rettslig utgangspunkt, som Generaladvokat Mancini i sin uttalelse i sak C-256/81 beskrev som:

«… den velkendte og almindelige regel om bevisbyrdens fordeling. Jeg kan udtrykke den således: den som gør et krav gældende, må bevise de omstændigheder, kravet støttes på, og den, som bestrider kravet, må bevise de omstændigheder, der gør kravet helt eller delvis uberettiget.»

Også i svensk og dansk rettspraksis er det lagt til grunn at bevisbyrden snus i et slikt tilfelle, også ved krav på erstatning for brudd på anskaffelsesreglene.

Høyesterett kom til at nasjonal rettspraksis, herunder særlig Rt-1997-574 (Firesafe), taler for at oppdragsgiver har bevisbyrden for at alternativet til den urettmessige kontraktstildelingen ville vært å avlyse konkurransen (avsnitt 64). Videre fremhever Høyesterett at dette også er lagt til grunn i dansk rett.

Kommunen hadde med styrke vist til NOU 2024:9, hvor det er lagt til grunn at saksøker har bevisbyrden også for et hypotetiske hendelsesforløp som oppdragsgiver påberoper. Høyesterett la ikke vekt på dette, og viste til at synspunktet der ikke var begrunnet. At Høyesterett avviste betydningen av dette kan nok også skyldes at forståelsen i NOU’en er hentet fra en artikkel av Haukeland Fredriksen, som mente dette kunne utledes av SB Transport, men som nok senere har endret noe syn her (se dommen avsnitt 66 og 73).

Høyesteretts konkrete vurdering

Høyesteretts påpeker i avsnitt 68 – 73 flere konkrete grunner til at hovedregelen fra den alminnelige erstatningsretten også må gjelde i et tilfelle som det foreliggende. Denne drøftelsen er svært god og klargjørende. Høyesterett fremhever en rekke momenter:

Ansvar krever et kvalifisert brudd, og oppdragsgiver er da nærmest til å bære risiko for tvil
Usikkerheten er skapt av oppdragsgiver
Den påberopte hypotetiske skadeårsaken er oppdragsgivers eget valg
Det hypotetiske hendelsesforløpet avviker fra utlysningens forutsetning om kontraktsinngåelse

På denne bakgrunn fant Høyesterett at bevisbyrden og tvilsrisikoen må ligge hos oppdragsgiver.

Høyesterett drøfter deretter om det foreligger årsakssammenheng i det aktuelle tilfellet, og konkluderer med at vilkåret er oppfylt. Også denne drøftelsen, i avsnitt 75-81 er klargjørende, og vil ha betydning for vurderingen i fremtidige saker. Et viktig forhold er at Høyesterett ikke vektlegger et brev fra oppdragsgiver der det fremgikk at avlysning ville bli vurdert, om valgte tilbud måtte avvises. Dette ble sendt etter at klagen var innkommet, og Høyesterett ser derfor bort fra det.

Kjernen i Høyesteretts konkrete vurdering var som følger (avsnitt 80):

I fravær av tidsnær dokumentasjon som viser at det ble foretatt en reell vurdering av avlysningsalternativet, finner jeg ikke å kunne legge til grunn at kommunen har sannsynliggjort hypotesen om at konkurransen ville blitt avlyst dersom tilbudet fra Rognmo hadde vært avvist. Usikkerheten knyttet til det hypotetiske alternativet må gå ut over kommunen.

Dissens

Dommer er avsagt under dissens (3-2). Mindretallet mente at leverandøren «med klar sannsynlighetsovervekt må vise at oppdragsgiveren ikke ville benyttet den mulighet oppdragsgiveren ville ha hatt til å avlyse konkurransen«. Mindretallet drøfter ikke hvordan en leverandør skulle ha mulighet for å føre bevis for dette, eller hvilken betydning en slik regel ville hatt for den allerede svært begrensede muligheten det er for å få erstatning ved brudd på anskaffelsesreglene. Mindretallet mente imidlertid at flertallets syn ville «undergrave hensynene bak og formålet med resultatet i Nucleus-dommen» (avsnitt 106).

Vår vurdering

Som det har fremgått over mener vi dommen er riktig. Den er i tråd med den alminnelige erstatningsretten, og harmonerer godt med Nucleus-dommen. Et motsatte resultat ville gjort det svært vanskelig å nå frem med erstatningskrav – og dermed undergravet mye av håndhevelsen av anskaffelsesreglene. Samtidig er det vanskelig å se at dette er problematisk for oppdragsgivere. Om de virkelig ville avlyst konkurransen i en slik situasjon, og dette også ville vært lovlig etter anskaffelsesreglene, bør det være uproblematisk å bevise dette. At dette skulle kunne brukes som et slags frikort i svært mange konkurranser uavhengige av hvor alvorlige brudd som ellers begås, bør imidlertid ingen være tjent med.

Advokat Morten Goller representerte Maskinentreprenørenes forbund, som partshjelp for Onos, for Høyesterett.