Ny utredning om utenlandske investeringer i norske virksomheter

Mandag 4. desember 2023 fikk Nærings- og fiskeridepartementet overlevert en ny utredning om hvordan Norge bedre kan vurdere, og eventuelt gripe inn i, investeringer av hensyn til nasjonale sikkerhetsinteresser.

Selskapsrett Fusjoner og oppkjøp (M&A)Industri Granskning og compliance

Utredningen – NOU 2023: 28 Investeringskontroll – En åpen økonomi i en usikker tid – foreslår enstemmig at det etableres en ny lov om investeringskontroll, der siktemålet er å kontrollere utenlandske investeringer i selskaper som ikke er underlagt sikkerhetsloven.

Utredningen følger den europeiske trenden ved å revidere nasjonale regelverk som følge av EUs forordning om kontroll av utenlandske direkteinvesteringer, der Sverige er sist ut i rekken med sin Lag (2023:560) om gransking av utenlandske investeringer og som trådte i kraft 1. desember 2023. I likhet med den norske reguleringen er også Sveriges formål med loven å hindre utenlandske direkteinvesteringer som kan skade nasjonal sikkerhet.

Utvalget har presentert fire hovedanbefalinger som skal forbedre den norske kontrollen med utenlandske investeringer. Etter deres syn mangler det i dag et egnet hjemmelsgrunnlag for å gripe inn i sikkerhetstruende investeringer, ettersom praktiseringen av sektorprinsippet og mekanismene i sikkerhetsloven ikke i tilstrekkelig grad fanger opp relevante saker. Særlig vises det til manglende kompetanse i behandlingen av eierskapskontrollsaker, de nåværende reglene i sikkerhetslovens manglende åpenhet og forutsigbarhet om hvilke saker som kan bli gjenstand for kontroll, og at vurderingsgrunnlaget ikke i tilstrekkelig grad er standardisert.

Utredningen sendes nå på høring til publikum og næringslivet, før det eventuelt utarbeides en lovproposisjon og etterfølgende behandling på Stortinget. Konkrete endringer ligger derfor et stykke frem i tid, men skulle lovgiver følge opp langs de linjer som presenteres i utredningen vil dette kunne medføre betydelige konsekvenser for grenseoverskridende M&A-transaksjoner i Norge.

Bakteppet for utredningen og nåværende regulering i sikkerhetsloven
Den geo- og sikkerhetspolitiske situasjonen er i stadig endring, særlig som følge av økte spenninger i konfliktområder både i og utenfor Europa, samt nye trusler i det digitale rom som følge av den teknologiske utviklingen og AI. Selv om Norge tradisjonelt har hatt en åpen og liberal økonomi der utenlandske investeringer har vært ønsket velkommen, er det ikke til å legge skjul på at endrede sikkerhetspolitiske realiteter krever tiltak for å både redusere og håndtere sårbarheter og risiko. Summen av investeringer og oppkjøp kan medføre at kontrollen over kritiske verdier havner hos stater Norge ikke har et sikkerhetspolitisk samarbeid med.

Samtidig er utenlandske investeringer viktig for norsk økonomi. I nominelle verdier har utenlandske investeringer aldri vært høyere enn det de er akkurat nå. Legges det for store begrensninger på utenlandsk kapital til Norge vil dette kunne vanskeliggjøre tilgangen til globale konkurransemarkeder, hvilket vil kunne ha negative konsekvenser for verdiskapning, arbeidsplasser og innovasjon. Balansen mellom økonomisk åpenhet og sikkerhet er derfor av største betydning ved utformingen av et nytt regelverk om investeringskontroll.

I norsk rett er beskyttelse av nasjonal sikkerhet hovedsakelig søkt ivaretatt gjennom sikkerhetsloven. Mekanismene om eierskapskontroll i lovens kapittel 10 gir norske myndigheter en kontrollfunksjon og tilhørende intervensjonsrett ved såkalte kvalifiserte erverv i virksomheter underlagt sikkerhetsloven. Etter dagens regler underlegges private virksomheter loven gjennom et forvaltningsrettslig vedtak. Dette innebærer med andre ord at myndighetene må peke ut hver enkelt virksomhet som den anser for å ha stor betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner og nasjonal sikkerhet. Reglene ble endret så sent som i sommer, og ytterligere endringer er ventet å tre i kraft tidlig 2024.

Under dagens pressekonferanse kunne Investeringskontrollutvalget avsløre at det bare er omtrent 60 norske virksomheter som er underlagt sikkerhetsloven gjennom slikt forvaltningsrettslig vedtak. Samtidig gjøres det tusenvis av investeringer fra utenlandske aktører årlig. Det sier da seg selv at flertallet av utenlandske investeringer gjøres i virksomheter som ikke er underlagt sikkerhetsloven, med den følge at eierskapskontrollreglene i kapittel 10 ikke kommer til anvendelse. I slike tilfeller har myndighetene dermed få muligheter til å vurdere investeringenes potensielle sikkerhetstruende aspekter.

Sikkerhetslovens ordning gjennom at private virksomheter enkeltvis underlegges sikkerhetsloven ved enkeltvedtak skiller seg dessuten fra de aller fleste land vi normalt sammenligner oss med. I både Danmark og Tyskland har en for eksempel forhåndsdefinerte sikkerhetssensitive sektorer, der erverv i virksomheter innenfor disse sektorene automatisk undergis en form for meldeplikt til myndighetene. Konsekvensen av et slikt system er at langt flere investeringer fanges opp, og at myndighetene gjennom meldepliktordningen kan følge med på eierskapet i kritisk viktige virksomheter.

Den norske utredningen som nå er overlevert hensyntar flere av disse svakhetene ved den norske innretningen, og foreslår samtidig at det etableres et nært samarbeid med EU og andre handelspartnere om investeringskontroll. De viktigste forslagene i utredningen behandles kort nedenfor, og Wiersholm følger tett utviklingen i både den kommende høringsrunden og lovgivningsprosessen.

Utvalgets hovedanbefalinger
Kort fortalt dreier utvalgets anbefaling seg om at det etableres en meldeordning for investeringer i sikkerhetssensitive sektorer, som skal reguleres i en egen ny lov om investeringskontroll og tilhørende forskrifter. De bærende hensyn bak utvalgets forslag er at meldeordningen skal være så tydelig og målrettet som mulig, slik at både norske myndigheter og utenlandske investorer vet hva de skal forholde seg til. For å sikre dette har utvalget foreslått at alle saker om investeringskontroll behandles av én myndighet på etatsnivå, i motsetning til dagens ordning i sikkerhetsloven som følger sektorprinsippet.

I tillegg til regler om selve meldeordningen for investeringer i sikkerhetssensitive sektorer, har utvalget foreslått konkrete saksbehandlingsregler med tilhørende frister for myndighetenes behandling av meldinger samt tydeligere kriterier for når myndighetene kan stille vilkår til eller stanse investeringer som medfører en ikke ubetydelig risiko for nasjonale sikkerhetsinteresser. I tillegg er det foreslått en lovfesting av en frivillig meldeordning for alle sektorer, som skal gi økt forutberegnelighet for investeringer som faller utenfor de lovfestede meldepliktsreglene. Samlet antar utvalget at investeringskontrollen vil måtte behandle rundt 370 meldinger årlig dersom reglene blir vedtatt.

I motsetning til dagens ordning i sikkerhetsloven der enkeltvirksomheter underlegges meldepliktsreglene gjennom enkeltvedtak, foreslår utvalget at investeringer i virksomheter innenfor følgende sikkerhetssensitive sektorer skal meldes:

Foretak som er leverandører til viktige samfunnsfunksjoner (for eksempel internett, forsvar, vann-, mat- og kraftforsyning),
Foretak som produserer eller råder over kritisk teknologi (for eksempel kommandosystemer, undervanns- og materialteknologi, kunstig intelligens, bioteknologi og flerbruksvarer), og
Foretak som produserer eller råder over enkelte kritiske råvarer (for eksempel varer med få eller ingen substitutter, eller strategisk viktige varer der det er betydelig forsyningsrisiko).

Det er verdt å merke seg at utvalget ikke foreslår å omfatte virksomheter som har store mengder personopplysninger eller posisjonsdata, slik for eksempel Sverige har regler om. Videre er det heller ikke foreslått at investeringer i eiendom av sikkerhetsmessig betydning omfattes. Til sistnevnte bemerket utvalget at det må vurderes nærmere hvorvidt investeringskontroll er riktig verktøy for å håndtere denne type risiko.

I likhet med meldepliktsreglene i sikkerhetsloven pålegges meldeplikten den utenlandske investoren. Utvalget mener imidlertid det er behov for å skille mellom utenlandske investorer fra EØS-land og investorer fra tredjeland. Ut fra en vurdering av sikkerhetsrisiko generelt, har utvalget foreslått at utenlandske investorer – også innad i EØS – bør ha meldeplikt innenfor særlig sikkerhetssensitive sektorer, mens meldeplikten for øvrige sikkerhetssensitive sektorer avgrenses til investorer fra tredjeland. Innslagspunktet for meldeplikten er foreslått å være det samme for begge, der den utenlandske investoren må melde fra dersom investeringen overstiger tersklene 10 prosent, en tredjedel, og to tredjedeler. Det foreslås også en terskel på 25 prosent for frivillige meldinger fra tredjelandskontrollerte investorer. Utvalget legger videre opp til et gjennomførings- og informasjonsforbud.

Hva gjelder saksbehandlingen har utvalget foreslått at denne deles opp i to faser. Mens investoren skal få svar på om investeringen er godkjent eller om det er behov for nærmere vurdering innen 25 virkedager fra melding er sendt (fase 1), skal investoren innen 90 dager fra meldingen ble mottatt få et endelig svar. I denne perioden gis myndighetene en vid adgang til å kreve informasjon utlevert fra den utenlandske investoren, herunder informasjon om hvem som blir de reelle rettighetshavere i den norske virksomheten som følge av investeringen.

Til slutt foreslår utvalget at det bør etableres faste kriterier for myndighetenes vurdering av saken, der særlig nærmere forhold knyttet til investoren, målselskapet og investeringen som sådan er relevant. Finner myndigheten at investeringen utgjør en ikke ubetydelig risiko for nasjonale sikkerhetsinteresser, kan den etter mønster fra intervensjonsreglene i sikkerhetsloven pålegge vilkår for å redusere risiko ved investeringen eller beslutte at investeringen skal stanses eller oppheves.

Endringene er fornuftige og vil legge til rette for en mer helhetlig eierskaps- og investeringskontroll. Flere transaksjoner vil fanges opp gjennom den nye ordningen og myndighetene vil settes i stand til å bedre vurdere eventuelle sikkerhetstruende aspekter gjennom en felles etat som får ansvaret for meldingene og kan utvikle en fast og ensartet praksis på området.

Samtidig vil utvalgets forslag føre til en utvidelse av statens inngrepsmulighet og at meldinger må sendes i langt flere transaksjoner enn det som er tilfellet i dag. Sammen med gjennomførings- og informasjonsforbudet kan dette føre til praktiske utfordringer i en rekke transaksjoner.

Likevel tror vi at et mer forutsigbart regelverk sammenlignet med någjeldende regulering i sikkerhetsloven – med klare retningslinjer for når investeringer må meldes og konkrete tidslinjer for myndighetenes behandling – er viktig for investorene, særlig sett i lys av at dette bringer det norske FDI-regelverket nærmere regelverkene i flere andre europeiske land.