De nye reglene

Fra nyttår ble det innført nye regler som definerer når et utenlandsk selskap (stiftet iht. utenlandsk selskapsrett) er skattemessig hjemmehørende i Norge. Reglene har endret den tidligere rettstilstand og har skapt stor uforutsigbarhet for norskeide selskaper i utlandet.

Tidligere ble utenlandske selskaper ansett som skattemessige hjemmehørende i Norge dersom selskapenes “ledelse på styrenivå” ble utøvd fra Norge. Litt enkelt sagt kunne man da avverge at et utenlandsk datterselskap ble hjemmehørende i Norge dersom man sørget for at selskapets styremøter rent faktisk ble avholdt utenfor Norge.

De nye reglene har endret rettstilstanden slik at det nå vil være avgjørende hvor det utenlandske selskapets “reelle ledelse” befinner seg (ledelsesregelen). Dersom dette er i Norge vil det utenlandske selskapet være skattemessig hjemmehørende i Norge, og ha skatteplikt for sin globale inntekt her.

Hvor befinner selskapets reelle ledelse seg?

Det store – men uavklarte – spørsmålet blir da hva skatteloven mener med “reell ledelse”. I tolkningen av begrepet har man foreløpig ikke mye annet enn lovtekst og forarbeider å støtte seg på, og disse tyder på at ledelsesregelen har et svært vidtrekkende anvendelsesområde. Det som er klart, er at ledelse på styrenivå fremdeles er et tungtveiende moment. Dersom den daglige ledelsen er gitt vide fullmakter vil dette imidlertid trekke i retning av at selskapets “reelle ledelse” er i det landet den daglige ledelse utøves. Dersom det fremstår som uklart hvor ledelsen utøves, f.eks. dersom både styret og den daglige ledelsen utøves litt i Norge og litt i utlandet, vil “øvrige omstendigheter” kunne avgjøre bostedspørsmålet. Det er ikke hvilke som helst “øvrige omstendigheter” som er relevante – det er bare omstendigheter som kaster lys over om selskapets reelle ledelse befinner seg i Norge som er relevante. Som eksempler nevner forarbeidene stedet for generalforsamlinger, hvor selskapet har sitt hovedkontor, hvor selskapet fatter viktige investeringsbeslutninger og hvor selskapet driver sin virksomhet.

Det må etter vårt syn likevel være på det rene at det må legges underordnet vekt på hvor selskapet utøver sin virksomhet. Skatteloven trekker nettopp et skille mellom ledelse (styrenivå og daglig ledelse) og andre aktiviteter som selskapet utøver. Virksomhetsutøvelse er noe annet enn ledelse og bør derfor ikke medføre status som hjemmehørende i Norge. Til tross for at dette er et svært viktig spørsmål i praksis, er forarbeidene helt tause om grensen mellom daglig ledelse og virksomhetsutøvelse. Forarbeidene belyser heller ikke skillet mellom daglig ledelse og ledelse på underordnet nivå.

Selv om det nye regelverket bare har virket i litt over et halvt år, har vi allerede sett at den det reiser en rekke spørsmål i praksis. Det er foreløpig ingen retts- eller ligningspraksis å støtte seg på, så den nærmere praktiseringen av reglene er usikker. For norskeide utenlandske selskaper er situasjonen forholdsvis uforutsigbar og man oppfordres til å utøve stor grad av forsiktighet ved å sørge for at ledelsesfunksjoner i utenlandske selskaper i størst mulig grad foregår i utlandet

Vi etterlyser at norske skattemyndigheter følger opp med å gi den veiledning som ble forespeilet i forarbeidene om hvordan reglene vil tolkes og praktiseres. Det som er kommet så langt fra offisielt hold, dvs. i høringsutkast og forarbeider, tyder på at myndighetene har lagt opp til en vid og upresis formulering for å kunne ha stor fleksibilitet i vurderingen av hvilke utenlandske selskaper man vil “tvangsflytte” til Norge. Dette skaper en uforutsigbarhet som er vanskelig å forholde seg til for norsk næringsliv, og i noen bransjer mer enn andre. Typisk kan bostedsvurderingen være utfordrende i selskaper hvor det naturlig er begrenset med aktivitet – f.eks. holdingselskaper, asset-selskaper (selskaper som eier skip som leies ut på bareboat-vilkår m.v) og datterselskaper med begrenset operasjonell aktivitet.

Tre eksempler kan belyse hvordan reglene kan slå ut:

Norsk internasjonalt konsern

Mange konserner har hovedkontor og toppledelse i Norge, mens både operative selskaper, selskaper med vesentlige eiendeler (skip, IP og annet) og selskaper som er mer passive (holdingselskaper, finansieringsselskaper osv.) befinner seg i utlandet.

Etter innføringen av de nye reglene bør man være særlig oppmerksom på de problemstillinger som de nye reglene oppstiller. For det første er det viktig å sikre at de utenlandske datterselskapene ledes på styrenivå fra utlandet, altså at styret reelt sett fatter sine beslutninger utenfor Norge. Det er i denne forbindelse viktig at det er realitet i styrebehandlingen i utlandet. Dette kan problematiseres dersom styret kun, eller i all hovedsak består av personer fra det norske hovedkontoret, evt. at det er lokale styremedlemmer som er service providers uten spesiell kompetanse om akkurat den virksomheten datterselskapet driver. Ytterligere utfordringer møter man ofte i selskaper hvis eneste funksjon er å eie et vesentlig driftsmiddel (rigg, skip, IP) eller som kun er et holdingselskap. Slike selskap har ofte ikke behov for ansatte eller lokaler og styresammensetningen og det faktiske styrearbeidet kan da være enda mer sentralisert.

Om datterselskapet anses hjemmehørende i Norge reiser dette en rekke problemstillinger. Eksempelvis vil selskapet ofte være skattemessig hjemmehørende i registreringslandet i tillegg til Norge. I så fall må skatteavtalen mellom Norge og det aktuelle land løse eventuell dobbeltbeskatningsproblematikk. I prinsippet skal skattelovens regel for når utenlandske selskaper skal anses hjemmehørende i Norge samsvare med skatteavtalenes regel om samme spørsmål, slik at dobbelt hjemsted skal unngås. Hvorvidt dette faktisk blir effekten beror imidlertid på hvordan reglene praktiseres av både Norge og registreringsstaten.

Fondsvirksomhet

Innen private equity og annen fondsvirksomhet kan særskilte problemstillinger oppstå. Selve fondet i slike strukturer er ofte etablert i en skattenøytral jurisdiksjon, typisk i land som karakteriseres som skatteparadis. Begrunnelsen for dette er normalt ikke å spare skatt, da selve fondsenheten normalt er organisert som et partnership som er skattemessig transparent (deltakerlignet) slik at det er investorene som betaler skatten etter reglene i det land den enkelte investor er hjemmehørende.

Fond som er etablert av norske miljøer har ofte en norsk rådgiverenhet som gir råd om marked og investeringer til det utenlandske fondet ved dets general partner. De nye reglene medfører en særlig utfordring for denne bransjen fordi den utenlandske general partner sjelden har ansatte og er ledet av et styre hvor initiativtagerne bak fondet normalt er blant medlemmene. Man må i slike strukturer være forberedt på å kunne dokumentere at “reell ledelse” av fondet og general partner finner sted utenfor Norge.

En eventuell “hjemflytting” av general partner og/eller fondet til Norge vil kunne ha store og uforutsette konsekvenser for skatteplikten både for general partner og for utenlandske investorer i fondet.

Ovenstående, sett i sammenheng med at etableringer i skatteparadiser kan være forbundet med en viss omdømmerisiko, har i den senere tid gitt en oppblomstring av fondsetableringer i land som Sverige, samtidig som EU-jurisdiksjoner som Luxembourg har fått et oppsving på bekostning av f.eks. Jersey, Guernsey og Cayman Islands. Det er interesse for etablering av fond i Norge, men man har dessverre, i motsetning til f.eks. Sverige, p.t. ikke et rammeverk som legger forholdene like godt til rette for etablering av fondsvirksomhet utover rene verdipapirfond. Et vesentlig element her er problematikk knyttet til norske regler om beskatning av utenlandske investorer i et slikt fond.

Shipping

Det er forholdsvis vanlig at skip eies av single purpose-selskaper etablert i utlandet. Slike asset-selskaper kan igjen være eiet av norske selskaper og i stor grad være styrt fra Norge enten pga. eierskap eller pga. norsk management.

For selskaper hjemmehørende i utlandet med norsk management har skatteloven en spesialbestemmelse som skal beskytte utenlandske rederier fra norsk beskatning bare fordi selskapet har norsk management. Disse reglene skal bidra til å opprettholde og styrke det norske shippingmiljøet. Den nye bostedsdefinisjonen står i fare for å uthule denne ordningen da utenlandske skipseiende selskapene med norsk management etter omstendighetene vil kunne anses å ha “reell ledelse” i Norge. I så fall vil selskapet har full skatteplikt til Norge, ikke bare begrenset skatteplikt (som ovennevnte regel skal beskytte mot). Problemstillingen ble tatt opp før lovendringen og departementet har erkjent at det kan være behov for noe mer veiledning for å redusere usikkerheten på dette viktige området for det norske shippingmiljøet. Så langt har det imidlertid ikke departementet fulgt opp sine lovnader om avklaringer på dette området.

Skatteparadiser under press

For de som er involvert i selskaper registrert i tradisjonelle skatteparadiser utenfor EU/EØS er det verdt å merke seg at EU har tvunget igjennom innføring av lokale substanskrav for å unngå å havne på EUs svarteliste. Regler er allerede vedtatt på Bermuda og andre land følger etter. Reglene innebærer at de omfattede selskapene ikke skal kunne nyte godt av skattefordeler med mindre inntektsgenererende aktiviteter finner sted i det aktuelle landet. Dette betyr ifølge EU at selskapet må ha et tilstrekkelig antall fulltidsansatte med nødvendige kvalifikasjoner for å generere inntektene.

Gitt alle utfordringene med å etablere virksomhet i utlandet, vil dette øke interessen for å ha virksomheten her dersom øvrige forhold ligger til rette for dette. Dette vil typisk være mulig for kapitalforvaltning gjennom skattetransparente enheter tilrettelagt for fondsvirksomhet, for skipseiende selskaper gjennom en utvidelse av den norske tonnasjeskatteordningen og ved en avklaring av den gunstige ordningen for management av rederier. I et slikt klima er det særlig uheldig at vi har fått innført nye regler som øker usikkerheten for utenlandske enheter samtidig som man ikke har gode norske alternativer.

Departementet må komme på banen

Vår oppfordring til Finansdepartementet er å bidra med å klargjøre hvor grensene skal gå og skape forutsigbarhet for norsk næringsliv. Departementet kan ikke forventes å klargjøre alle typetilfeller. Noe klarere veiledning bør likevel være mulig å gi for virksomhetstyper hvor de nye reglene skaper særlig stor usikkerhet, ikke minst når det gjelder fondsforvaltning og shippingselskaper. Finansdepartementet bør også i større grad klargjøre hvor grensen går mellom ledelse og virksomhetsutøvelse, samt slå fast at virksomhetsutøvelse i Norge ikke gjør selskapet hjemmehørende her.

****

Denne artikkelen ble utarbeidet i forbindelse med vårt frokostseminar om hjemmehørendebegrepet og tilgrensende problemstillinger for utenlandsstrukturer 20. august. Les mer om våre andre arrangementer her.

Nyhetsbrev