Aksjonæraktiviteter og aksjonærkostnader – et stemoderlig behandlet tema innenfor internprisingsretten

Det oppstår mange vanskelige skattemessige spørsmål og avgrensninger knyttet til morselskapers aktiviteter som aksjonær. Denne artikkelen fra Andreas Bullen er et bidrag til skape mer klarhet i et uoversiktlig bilde.

Aksjonæraktiviteter er aktiviteter et morselskap utfører i kraft av å være aksjonær, og de tilhørende kostnadene kan derfor ikke utbelastes til andre konsernselskaper. Tematikken ble omtalt allerede i OECDs første rapport om internprising fra 1979. Veiledningen har imidlertid i liten grad utviklet seg over tid, slik at veiledningen i den nyeste internprisingsrapporten til OECD fra 2022 snarere er kortere enn lengre enn den opprinnelige veiledningen. Problemstillingen er likevel svært aktuell, idet det i alle konserner utføres aksjonæraktiviteter. I mangel av klar veiledning oppstår det mange vanskelige avgrensinger og tolkingsspørsmål. Wiersholms femte Transfer Pricing Forum, som gikk av stabelen på Grand Hotel i Oslo den 26. oktober, ble viet til en grundige analyse av aksjonæraktiviteter og aksjonærkostnader. Denne artikkelen oppsummerer hovedfunn som ble presentert på seminaret.

Morselskaper i internasjonale konserner utøver gjerne ulike typer aktiviteter. For det første kan morselskapet utøve konsernintern virksomhet, gjennom å levere varer og tjenester til datterselskapene. Dersom konsernet bruker en kostnadsbasert prisingsmetode, kan morselskapet i så fall utbelaste kostnaden ved å produsere varene og tjeneste til datterselskapene. For det andre kan morselskapet utøve ekstern virksomhet, gjennom å selge varer og tjenester til eksterne kunder. Morselskapet kan naturligvis ikke utbelaste kostnadene ved slike transaksjoner datterselskapene, men må i stedet forsøke å få dekket kostnadene gjennom den prisen som mottas fra de uavhengige kundene. For det tredje kan morselskapet utøve såkalte “aksjonæraktiviteter”. Med dette menes i utgangspunktet aktiviteter morselskapet utøver utelukkende i kraft av å eie aksjer i datterselskapene. Kostnadene ved aksjonæraktiviteter omtales gjerne som “aksjonærkostnader”. Morselskapet kan heller ikke utbelaste aksjonærkostnadene til datterselskapene, men må i stedet forsøke å få dekket kostandene gjennom utbytter fra eller verdistigning på aksjene i datterselskapene.

Ulike typer aksjonæraktiviteter

Morselskapets rett til å utbelaste kostnader til datterselskapene reguleres i første rekke av det såkalte “armlengdeprinsippet” i skatteloven § 13-1 og artikkel 9 i Norges skatteavtaler. Prinsippet om at morselskapet ikke kan utbelaste aksjonærkostnader følger ikke eksplisitt av disse bestemmelsene, men er derimot klart uttrykk i OECDs retningslinjer for internprising (pkt. 7.9 og 7.10). Synspunktet er at datterselskapene ikke har tilstrekkelig nytte av aksjonæraktiviteter, og derfor ikke ville være villig til å betale for disse om morselskapet var et uavhengige selskap.

Overordnet kan man skille mellom tre hovedkategorier aksjonæraktiviteter:

Den første kategorien kan omtales som “oppstrøms” aksjonæraktiviteter. Med dette menes aktiviteter som et konsernselskap foretar i kraft av å ha egne aksjonærer og andre stakeholdere (f.eks. långivere).  Eksempler på oppstrøms aksjonæraktiviteter er selskapets egen generalforsamling, kapitalforhøyelser i selskapet, børsnotering og investor relations. Grensen mellom oppstrøms aksjonæraktiviteter (som datterselskapene ikke skal betale for) og tjenester (som datterselskapene skal betale for) er normalt relativt enkel å trekke. Selv om alle konsernselskaper i prinsippet kan utføre oppstrøms aksjonæraktiviteter, er dette særlig aktuelt for det ultimate morselskapet (som har en rekke eksterne stakeholdere, som f.eks. potensielle investorer og långivere).

Den andre kategorien kan omtales som “midtstrøms” aksjonæraktiviteter. Med dette menes aktiviteter som et konsernselskap foretar i kraft av være et selskap, uten at dette er knyttet til eierskap i andre selskaper eller egne aksjonærer. Eksempler på midtstrøms aksjonæraktiviteter er styremøter i selskapet, selskapets skatterapportering og utarbeidelse av selskapets årsregnskaper. Grensen mellom midtstrøms aksjonæraktiviteter (som datterselskapene ikke skal betale for) og tjenester (som datterselskapene skal betale for) er også normalt relativt enkel å trekke. Alle konsernselskaper kan i prinsippet utføre midtstrøms aksjonæraktiviteter, ikke bare det ultimate morselskapet.

Den tredje kategorien kan omtales som “nedstrøms” aksjonæraktiviteter. Med dette menes aktiviteter som et konsernselskap foretar i kraft av å være aksjonær i datterselskaper.  Eksempler på oppstrøms aksjonæraktiviteter er utarbeidelse av konsolidert regnskap for konsernet, oppkjøpsfinansering og såkalt “corporate governance”. Etter ordlyden omfatter den generelle definisjonen av aksjonæraktiviteter i OECDs retningslinjer (pkt. 7.9) kun nedstrøms aksjonæraktiviteter:

Av retningslinjenes eksempler (pkt. 7.10) følger imidlertid klart at aksjonæraktivitetene også kan være oppstrøms og midtstrøms. Grensen mellom nedstrøms aksjonæraktiviteter (som datterselskapene ikke skal betale for) og tjenester (som datterselskapene skal betale for) kan ofte være vanskelig å trekke. Særlig kan det være vanskelig å avgjøre om “corporate governance”-aktiviteter gjelder konsernet som sådan (aksjonæraktivitet) eller datterselskapenes operasjonelle virksomhet (tjeneste). Nedstrøms aksjonæraktiviteter kan utføres av alle konsernselskaper som har egen datterselskaper.

Outsourcing av aksjonæraktiviteter

Aksjonæraktiviteter behøver ikke utføres av morselskapet selv, men kan også outsources. Sett at datterselskapet bistår morselskapet med input til det konsoliderte konsernregnskapet, og at dette arbeidet går utover hva som er nødvendig for å oppfylle datterselskapets egne regnskapsforpliktelser. I så fall vil dette arbeidet være en tjeneste fra datterselskapet til morselskapet, som datterselskapet skal ha betalt for (typisk kost pluss 5 – 10 prosent). Morselskapet selv må derimot behandle betalingen til datterselskapet som en aksjonærkostnad, som morselskapet må beholde selv.

Tallfesting av aksjonærkostnader

OECD retningslinjer gir kun veiledning om hvilke aktiviteter som skal anses om aksjonæraktiviteter, ikke om hvordan kostandene ved aktivitetene skal tallfestes. I fravær av veiledning må man basere seg på en analogisk anvendelse av prinsippene for å tallfeste kostnader ved å levere konserninterne tjenester, så langt de passer, eller rene “common sense-betraktninger”.

Noen avdelinger i morselskapet utfører kun aksjonæraktiviteter (100 prosent aksjonærkost), mens andre kun utfører tjenesteaktiviteter (100 prosent tjenestekost). For slike avdelinger byr ikke tallfestingen på særlige problemer (forutsatt at avdelingens kostnader som sådan er tallfestet). Avdelinger som dels utfører aksjonæraktiviteter og dels utfører tjenester, byr derimot på større utfordringer.

Det beste er å bruke en direkte metode. Når det gjelder kostnader til egne ansatte, vil en slik metode baseres på timeføring, hvor aksjonærkostnaden tilsvarer timeforbruk multiplisert med kostnad per time. Metoden er relativt treffsikker, men administrative krevende. Når det gjelder kostnader til eksterne parter (f.eks. styremedlemmer eller revisor), vil kostnadene tilsvare fakturabeløpet.

Indirekte metoder basert på allokeringsnøkler er ikke egnet til å tallfeste aksjonærkostnader. Grunnen til dette er ganske enkelt at “aksjonæraktiviteter” ikke har nøkkeltall (f.eks. omsetning, CAPEX, OPEX eller antall ansatte) som på noen fornuftig måte kan benyttes som allokeringsnøkler.

En ytterligere metode er bruk av standardisert prosentsatser, som f.eks. kan innebære at X prosent av kostnaden i en gitt avdeling skal anses som aksjonærkostnader, mens Y prosent anses som tjenestekostnader. Prosentsatsen kan være basert på en konkret vurdering av konsernet det aktuelle året eller erfaringstall fra andre konserner eller fra samme konsern tidligere år.

I praksis bruker mange konserner også intervjubaserte metoder, slik at prosentvis andel aksjonærkostnader i hver avdeling som utfører aksjonæraktiviteter fastsettes gjennom intervju med nøkkelpersoner i den enkelte avdeling. Dersom nøkkelpersonen anslår at 15 prosent av avdelingens kapasitet er medgått til aksjonæraktiviteter, anses 15 prosent av avdelingens kostnader som aksjonærkostnader. En slik metode har imidlertid visse svakheter. For det første er den lite treffsikker, idet det vil være vanskelig å foreta treffsikre prosentanslag for mange personer i ettertid. For det andre er metoden manipulerbar, idet prosentanslagene kan påvirkes av hva som er gunstig for konsernet. For det tredje vil det være vanskelig for skattemyndighetene å kontrollere om nøkkelpersonellets anslag er holdbare. For det fjerde kan metoden også være arbeidskrevende for konsernet, idet den nødvendiggjør årlige intervjuer av potensielt mange personer. I praksis kan denne metoden likevel være det eneste realistiske alternativet, og den kan derfor ikke utelukkes på prinsipielt grunnlag.

Fradragsrett for aksjonærkostnader

OECDs retningslinjer sier intet om hvorvidt morselskapet kan fradragsføre aksjonærkostnadene. Dette er naturlig, idet fradragsretten ikke reguleres av artikkel 9 i OECDs mønsterskatteavtale (som retningslinjene fortolker), men derimot av internretten i morselskapets hjemstat, og evt. i stater hvor morselskapet har et fast driftssted som aksjonæraktiviteten utøves gjennom. Her vil det gis en kort oversikt over norsk internrett (som primært vil være relevant for norske morselskaper). Utenlandsk rett (som primært vil være relevant for utenlandske morselskaper) kan naturligvis ha et annet innhold.

Ulike aksjonærkostnader faller inn under ulike fradragshjemler:

En første fradragshjemmel er hovedregelen om fradrag i skatteloven § 6-1, som fastslår at “[d]et gis fradrag for kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt”. Denne bestemmelsen hjemler fradragsrett for nedstrøms aksjonærkostnader pådratt for å innvinne skattepliktige aksjeinntekter, midtstrøms aksjonærkostnader og oppstrøms aksjonærkostnader.

En annen fradragshjemmel er skatteloven § 6-24 første ledd, som fastslår at “[d]et gis fradrag for kostnad som pådras for å erverve inntekt som er fritatt for skatteplikt etter § 2-38“. Denne bestemmelsen hjemler fradragsrett for nedstrøms aksjonærkostnader pådratt for å innvinne skattefrie aksjeinntekter. Andre ledd i bestemmelsen fastslår imidlertid at “[d]et gis likevel ikke fradrag for ervervs- og realisasjonskostnader, uavhengig av om erverv eller realisasjon gjennomføres“. Ervervs- og realisasjonskostnader som knytter seg til selve aksjeinvesteringen, skal aktiveres som en del av inngangsverdien på aksjene og kan således komme til fradrag gjennom et gevinst-/tapsoppgjør ved realisasjon av aksjene. Ervervs- og realisasjonskostnader knyttet til aksjer omfattet av fritaksmetoden, kommer imidlertid aldri til fradrag som følge av at gevinster er skattefrie og tap ikke er fradragsberettiget. Dersom en kostnad har tilknytning både til realisasjonen og den løpende driften, må antakelig hovedformålet være avgjørende, jf. Borgarting lagmannsretts dom 5. mai 2002 (LB-2001-2337)

En siste fradragshjemmel som bør nevnes, er skatteloven § 6-40, som fastslår at “[d]et gis fradrag for renter av skattyters gjeld“. Bestemmelsen hjemler fradragsrett for gjeldsrenter (f.eks. knyttet til oppkjøpsfinansiering), uten å stille krav om at rentekostnaden har tilknytning til skattepliktig inntekt. Rentefradraget kan imidlertid begrenses av rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6-41. Videre kan rentefradraget begrenset av skatteloven § 13-1 dersom rentesatsen overstiger armlengdes rente.

Transfer Pricing Forum 2023

Det er en glede for Wiersholm å kunne ønske velkommen til vårt sjette årlige Transfer Pricing Forum. Arrangementet vil gå av stabelen torsdag 21. september 2023 på Grand Hotel i Oslo. Konferansen arrangeres av våre internprisingseksperter med partner Andreas Bullen i spissen.

Programmet spikres i løpet av våren 2023, men du kan allerede nå melde deg på konferansen.

Kontaktpersoner

Andreas Bullen

Partner