Det blir servert kaffe og noe lett å spise til

Allerede på TP-forum i 2020 analyserte vi det såkalte "kontrollkriteriet". Dette kriteriet kan benyttes til å tilsidesette avtalt risikoallokering i konserninterne avtaler, dersom risiko er allokert til et konsernselskap som ikke kontrollerer risikoen (f.eks. gjennom beslutning om hvorvidt risiko skal påtas og hvordan den i så fall skal håndteres). Siden den gang har tematikken kommet opp i stadig flere saker. Kontrollkriteriet skaper betydelig uklarhet og manglende forutberegnelighet, og gjør det vanskelig for konserner å forutse hvorvidt den avtalte risikoallokering vil aksepteres for skattemessige formål. Risikofordelingen har igjen stor innvirkning på vurderingen av om internprisen er markedsmessig: Alt annet likt vil et selskap som tar begrenset risiko har lavere fortjenestepotensiale enn et selskap som tar høyere risiko. Teamet belyses av Wiersholms Andreas Bullen (Partner (PhD)) og Håkon Mørch (Senior Associate)

I kjølevannet av OECDs BEPS prosjekt ble OECDs retningslinjer for internprising oppdatert i 2017. Oppdateringen medførte betydelige endringer i sentrale kapitler i retningslinjene. Et spørsmål er imidlertid om endringene har fått noen reell praktisk betydning. Fagdirektør Per Westvang fra Skatteetaten vil belyse temaet med etatens briller på, og vil særlig berøre følgende problemstillinger: • Kontrollkriteriet – praktisk betydning, herunder om det innebærer at avtalerettslig fordeling av risiko har utspilt sin rolle • Finansiell kapasitet som grunnlag for å tilsidesette risikoallokering • Fastlegging av interntransaksjoner (delineation) vs. strukturelle justeringer – Hva er hva?

Den 6. september 2023 avsa dansk Høyesterett dom i en internprisingssak som gjaldt ulike ytelser et dansk morselskap i Mærsk-konsernet hadde levert til visse utenlandske datterselskaper, herunder forundersøkelser av olje- og gassfelt, "performance-garantier" og teknisk og administrativ bistand. Det danske morselskapet ble ikke ansett for å ha mottatt markedsmessig vederlag for ytelsene, og selskapets inntekt for 2006–2008 ble økt med nærmere DKK 1,3 milliarder. Dommen vil analyseres av Arne Møllin Ottosen, som er partner i advokatfirmaet Kromann Reumert i København.

Typiske JV-strukturerer kjennetegnes av JV-selskapet eies av to eller flere uavhengige selskaper, som hver for seg har betydelige eierinteresser i JV-selskapet. Feilprising av transaksjoner mellom JV-selskapet og en av partnerne vil medføre ensidige verdioverføringer mellom partnerne, og det er derfor i utgangspunktet ingen grunn til å tro at slike transaksjoner feilprises. Spørsmålet er imidlertid om dette innebærer at internprisingsreglene i sktl. § 13-1 ikke kan anvendes på transaksjoner mellom JV-selskaper og dets partnere. Teamet vil belyses av Wiersholms Aslak Digre (Associate), som i sin masteroppgave fra Universitetet i Oslo nylig har analysert interessefellesskapsvilkåret i sktl. § 13-1 med deleide selskaper (som JV-selskaper) for øyet.

Artikkel 7(3) i OECDs mønsterskatteavtale bestemte opprinnelig at faste driftssteder skal tillates å fradragsføre "expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment, including executive and general administrative expenses". Bestemmelsen ble ofte forstått slik at hovedkontoret bare kunne utbelaste selve kostnaden til driftsstedet uten noe fortjenesteelement. Artikkel 7(3) er nå fjernet, med den følge at driftsstedet nå må betale markedsmessig vederlag for ytelser fra hovedkontoret (hvilket normalt vil omfatte en fortjenestemargin). Den nye allokeringsmodellen omtales gjerne som "the Authorised OECD Approach" (AOA), er basert på armlengdeprinsippet og er nærmere utpenslet i OECDs rapport fra 2010 om allokering av fortjeneste til faste driftssteder. Wiersholms Andreas Bullen vil gi en oversikt over denne viktige endringen, og dens konsekvenser.

Høyesterett har kun berørt et fåtall av skatteavtalenes bestemmelser i sin praksis. Artikkel 7 (om allokering av fortjeneste til faste driftssteder) har imidlertid være behandlet i en rekke dommer, og da særlig spørsmålet om allokering av kostnader til midlertidige faste driftssteder etablert gjennom virksomhet på norsk kontinentalsokkel. I denne praksis etablerte Høyesterett den såkalte "365-dagers regelen", som blant annet har som konsekvens at driftsstedet i Norge tilordnes alle fordeler knyttet til markedsforholdene (dvs. hele inntekten fra kunden), men i begrenset grad tilordnes kostnader pådratt når driftsmiddelet ikke har oppdrag pga. vedlikehold, transport eller begrenset antall oppdrag i markedet. Videre har det ikke vært akseptert at det tilordnes noen fortjeneste til funksjoner utført utenfor det faste driftsstedet (f.eks. av hovedkontoret). Per Christian Ask, partner i PWC, var prosessfullmektig i en av sakene vedrørende 365-dagers regelen (Allseas – Rt. 2005 s. 855), og i en av de ferskete norske sakene om allokering av fortjeneste til fast driftssted (Allseas – LB-2020-158590). Per Christian Ask vil vurdere om 365-dagers regelen kan opprettholdes under den nye versjonen av artikkel 7 i skatteavtalene (AOA).