Skatteklagenemnda endrer praksis og gir skatteavtalebeskyttelse til såkalt Regulated Investment Company (RIC) ved utbytte fra Norge til USA

Problemstillingen var om et RIC hjemmehørende i USA har krav på redusert kildeskattesats på utbytte fra norske selskaper etter skatteavtalen med USA art. 8.

Etter sktl. § 10-13 skal det som utgangspunkt trekkes kildeskatt på utbytte som utdeles til aksjonær i utlandet med 25 %. Kildeskattesatsen på 25 % av utbyttet kan imidlertid være redusert som følge av fritaksmetoden i sktl. § 2-38 eller bestemmelse i påberopt skatteavtale med den stat der aksjonæren er hjemmehørende.

I saken la nemnda til grunn at fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse. Spørsmålet var derfor om skatteavtalen med USA kunne redusere kildeskatten fra 25 % til 15 %. Redusert sats etter skatteavtalen med USA berodde på to underspørsmål:

• Om det amerikanske RIC-selskapet kunne ansees som virkelig rettighetshaver til utbyttet, «Beneficial Owner»; og
• Hvorvidt begrensningsregelen for skatteavtalefordeler i avtalen art. 20 (den såkalte «Limitation on Benefits-klausulen») kom til anvendelse.

Redusert sats etter skatteavtalen fordret altså at RIC-selskapet både var virkelig rettighetshaver til utbyttet og at LOB-klausulen ikke kom til anvendelse.

Et RIC kan ta form av blant annet et «mutual fund» og «unit investment trust». Slike fond anses som et selvstendig subjekt (et «corporation») i skattemessig henseende*. Skjemaet som var benyttet for å registrere RIC-selskapet (form N-1A) er ifølge SECs nettside ment for «open-ended mutual funds». Et slikt åpent fond kan utstede ubegrenset med andeler. Siden et RIC kan motta kapitalinnskudd fra en ubegrenset krets av personer, har det med norske øyne likhetstrekk med et kollektivt investeringsfond eller verdipapirfond.

Selv om RIC-selskapet selskapsrettslig synes opprettet som et trust, ble det i bostedsbekreftelser omtalt som et «U.S. corporation» og «resident of the United States of America for purposes of U.S. taxation».

I finansdepartementets uttalelse datert 9. mai 2008 forutsettes det at enheter som oppfyller betingelsene for å kunne anses som et RIC etter amerikansk internrett, er å anse som amerikanske selskaper i skatteavtalens forstand. De er dermed bosatt i USA etter skatteavtalen, jf. art. 3 nr. 1 bokstav b (i). At RIC-selskapet var bosatt i USA var ikke omstridt i saken.

*United States Code, Title 26 (IRC), Subtitle A, Chapter 1, Subchapter M, Part I (Regulated investment companies), § 851 bokstav g (1)

Det følger av OECDs mønsterskatteavtale at et gjennomgående vilkår for å begrense skattleggingen til den skattesatsen som fremgår av avtalen, er at utbyttet er betalt til «the beneficial owner of the dividends». Dette omtales på norsk som et vilkår om at mottaker av utbyttet må være «virkelig rettighetshaver» til utbyttet for å kunne kreve redusert kildeskattesats. Det er ikke tilstrekkelig for å kreve redusert sats at mottaker kun er formell mottaker.

Det er imidlertid en særegenhet ved skatteavtalen med USA at den ikke inneholder et eksplisitt vilkår om «beneficial ownership». Dette skyldes at avtalen er av eldre årgang (undertegnet 3. desember 1971), mens ordlyden «beneficial owner» først ble introdusert i OECDs mønsteravtale i 1977. OECD vurderte den gang om det heller skulle inntas et vilkår om «subject to tax», men falt i stedet ned på et vilkår om «liable to tax», supplert med et vilkår om «beneficial owner».

Selv om avtalen med USA ikke inneholder noen eksplisitt henvisning til «beneficial owner», har et slikt vilkår likevel blitt innfortolket i avtalen. Dette skyldes at begrepet etter OECDs kommentarer er ment å klargjøre meningsinnholdet i uttrykket «paid […] to a resident». Ifølge OECDs kommentar til mønsteravtalen artikkel 10 om skattlegging av utbytte («dividends») pkt. 12.2, vil det ikke være i samsvar med avtalens «object and purpose» å anvende redusert kildeskattesats på utbetalinger til «agent or nominee» eller «conduit companies».

Spørsmålet i nemndssaken var nærmere bestemt om RIC-selskapet var virkelig rettighetshaver til utbyttet fra de norske selskapene. Spørsmålet kommer på spissen fordi RIC-selskapet etter amerikansk lovgivning må dele ut minst 90 prosent av Investment Company Taxable Income (ICTI) for å beholde status som RIC, herunder oppnå skattefrihet fra føderal inntektsskatt. I den grad fondet lot være å dele ut all ICTI, eller netto kapitalgevinst, ville det bli skattepliktig for restbeløpet.

Ved vurderingen av om RIC-selskapet kunne ansees som virkelig rettighetshaver, la nemnda avgjørende vekt på vurderingskriteriet som ble inntatt i kommentarene til OECDs mønsterskatteavtale art. 10, pkt. 14.4, i 2014:

«[T]he recipient’s right to use and enjoy the dividend is constrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person»

Kommentarene gir etter nemndas syn uttrykk for at det avgjørende er om mottaker har en konkret rettslig forpliktelse til å videreutdele samme utbyttebeløp. En slik konkret forpliktelse til videreutdeling må ikke forveksles med typiske distribusjonsforpliktelser for pensjonsordninger («pension schemes») og kollektive investeringsfond («collective investment vehicles»), jf. kommentaren til mønsteravtalen artikkel 1 pkt. 22-48.

Nemnda konkluderer med at RIC-selskapet ikke har noen slik rettslig plikt til å videreutdele og at RIC-selskapets videredistribusjon i praksis har likhetstrekk med et kollektivt investeringsfonds. Nemnda konkluderer derfor med at distribusjonsforpliktelsen er så generell og diskresjonær at fondet skal anses som virkelig rettighetshaver til utbyttet etter skatteavtalen artikkel 8.

Skatteetaten har i tidligere praksis lagt til grunn at RIC-selskapene ikke oppfyller vilkåret om å være «virkelig rettighetshaver» og dermed ikke har krav på redusert sats etter art. 8. Tidligere vedtak fra skatteetaten synes å bygge på at RIC-selskapene i praksis utdeler mottatte utbytter og dermed vanligvis betaler lite eller ingen selskapsskatt i USA.

Nemnda korrigerer imidlertid tidligere praksis og anvender riktig vurderingstema etter OECDs kommentarer, altså om mottaker «har en rettslig forpliktelse til å videreutdele». Dette er etter internasjonal praksis et strengt vurderingstema som skal forstås etter sin ordlyd. Nemndas korrigering av rettstilstanden er derfor etter vår vurdering i samsvar med OECDs mønsteravtale og internasjonal rettspraksis knyttet til «beneficial owner».

Det er verdt å merke seg at nemndas tolkningsstil er dynamisk ved at senere utviklinger og kommentarer knyttet til mønsteravtalen gis vekt ved tolkningen av en eldre avtale (avtalen med USA ble undertegnet 3. desember 1971.

Artikkel 20 i skatteavtalen mellom USA og Norge oppstiller en Limitation on benefits-klausul, som avskjærer visse investerings- og holdingselskapers rett til redusert kildeskatt etter artikkel 8, 9, 10 og 12, dersom følgende to kumulative vilkår er oppfylt:

1. Skattebelastningen for investerings- eller holdingselskapet må etter særlige regler være vesentlig lavere enn den skatten som ordinært pålegges selskapsoverskudd; og
2. 25 prosent eller mer av kapitalen i fondet direkte eller indirekte må eies av en eller flere personer som ikke er hjemmehørende i skatteavtalestatene.

Etter ordlyden i bokstav a) er det ikke tilstrekkelig at det er ordinære regler som gjør at det pålegges en vesentlig lavere skatt enn det som ellers gjelder for selskapsoverskudd. Det må skyldes «særregler» («special measures»). Det er altså ikke regler som følger av det ordinære skattesystemet som gjør at artikkel 20 blir anvendelig.

Formålet med bestemmelsen er å diskvalifisere selskaper underlagt særlig gunstige skatteregimer som følge av «særregler» i sine hjemland for å unngå at slike selskaper blir benyttet som gjennomstrømmingsselskaper av personer hjemmehørende i tredjeland for å oppnå lavere kildeskatt på utgående utbytte fra selskaper i Norge eller USA. Bestemmelsen tar etter dette sikte på å begrense treaty shopping.

Bestemmelsen i skatteavtalens artikkel 20 er atypisk og gjenfinnes neppe i noen av Norges øvrige skatteavtaler. Limitiation on benefit-klausulen bygger på en amerikansk skatteavtalestandard som først ble anvendt av i skatteavtalen mellom Luxembourg og USA i 1962 og i en periode for andre av USAs skatteavtaler, herunder skatteavtalene med Nederland og Norge.

Nemda sluttet seg til sekretariatet som kom til at vilkåret i artikkel 20 bokstav a) ikke var oppfylt. RIC-fondet var ikke underlagt «særregler» som medfører at det «pålegges en vesentlig lavere skatt» av USA enn den skatt som vanligvis pålegges selskapsoverskudd i USA.

Ettersom artikkel 20 i skatteavtalen mellom Norge og USA bygger på den amerikanske skatteavtalestandarden, begrunnet sekretariatet sin konklusjon blant annet motivene til standardbestemmelsen.

Sekretariatet la avgjørende vekt på memorandum utarbeidet av «the staff of the Joint Committee on Internal Revenue Taxation» oversendt «the Senate on Foreign Relations Committee» og inntatt i Executive Report 92–30 (8. august 1972, s. 5 flg. på s. 15–16). I memorandumet slås det fast at verken Norge eller USA ved ratifiseringen av skatteavtalen i 1972 innrømmet investerings- og holdingselskaper slike skattefordeler som ville gjøre det aktuelt å anvende artikkel 20. RIC-regimet har eksistert i USA siden 1942, altså fra tiden før skatteavtalen ble inngått. Sammenhengen mellom skattlegging av verdipapirfond og andelshavere i USA, slik dette ga seg uttrykk i skattlegging av RICs, ble dermed ikke ansett som en særregel fra amerikansk side den gang da skatteavtalen ble inngått og ratifisert på tidlig 1970-tall.

Nemnda finner at forståelsen i memorandumet ovenfor ikke er forenlig med finansdepartementets rundskriv R-56/72 høsten 1972. Finansdepartementet la til grunn at Norge etter artikkel 20 kan belaste 25 prosent kildeskatt på utgående utbytte fra norske selskaper til amerikanske investerings- eller holdingselskaper uten hinder av reglene i artikkel 8 nr. 2. Grunnen skulle være at det «gjelder særlige beskatningsregler i amerikansk lovgivning om de her omhandlede selskaper». Rundskrivet nevnte ikke hvilke beskatningsregler det ble siktet til.

Ettersom vilkårene i artikkel 20 er kumulative, var det ikke nødvendig for sekretariatet å ta stilling til om eierkravet i bokstav b var oppfylt.

Vedtaket fra nemnda gjør det klart at RIC-selskaper gjennomgående vil ha krav på redusert kildeskatt basert på avtalen med USA. RIC-selskapene vil både være virkelige rettighetshavere til utbytte fra Norge og unngå avskjæring av fordeler etter LOB-klausulen.

Tilsvarende rett til redusert trekk må antakelig kunne legges til grunn for tilsvarende utenlandske selskaper som skatterettslig behandles på samme måte som norske verdipapirfond og andre enheter for kollektiv investering i Europa (UCITS). Fradragsretten for utdelinger fra verdipapirfond er en metode for å sikre skattemessig nøytral behandling av inntekter fra kollektive investeringsenheter sammenlignet med inntekter fra direkte investeringer. På den måten kan verdipapirfond anvendes til kollektive investeringer på en kostnadseffektiv måte.

Norske skatteavtaler med andre stater mangler LOB eller er meget varierte i utformingen av LOB-klausuler. Den amerikanske LOB-klausulen avviker i utforming fra OECD-mønsteret art. 29 (1-7) slik denne fremgår av OECD-kommentarene.

Hver skatteavtale bør derfor undersøkes grundig for å avklare innholdet i en eventuell LOB-klausul. I tillegg kommer at mange skatteavtaler vil inneholde en såkalt Principal Purpose Test, PPT-regel, som kan supplere en eventuell LOB-klausul. Selv om PPT-regelen er utformet som en generell anti-skatteomgåelsesregel (GAAR), mens LOB-klausulen er mer sjablongmessig (SAAR), vil bestemmelsene til dels ha overlappende anvendelsesområde på etableringer med lite substans.

Skatteetaten har nylig anvendt PPT-regelen og nektet redusert kildeskattetrekk i skatteavtalesaker der det var etablert mellomliggende holdingselskaper. Dersom slike mellomliggende holdingselskaper har svak tilknytning til staten der selskapet er etablert, er det en risiko for at PPT-regelen kan komme til anvendelse.

Slik praksis har utviklet seg, må det formodentlig sondres mellom selskaper med status som «Corporation» på den ene siden og interessentskap (partnership), bo og forvaltningsformue (trust) på den annen side, se skatteklagenemnda i stor avdeling 01 NS 90/2019. Sondringen får betydning for om enheten gis skatteavtalebeskyttelse som bosatt etter avtale USA artikkel 3 nr. 1. For RIC-selskaper som omfattes av art. 3 punkt 1 b) (i) er det som nevnt tilstrekkelig å være skattepliktig («liable to tax»), mens det for interessentskap (partnership), bo og forvaltningsformue (trust) er nødvendig å faktisk betale skatt («subject to tax») i hjemstaten.

Det følger av tidligere praksis at amerikanske pensjonsfond organisert som amerikansk «group trust arrangement», ikke er bosatt ifølge skatteavtalen med USA artikkel 3 (b) (ii). Dette fordi slike organisasjonsformer er underlagt et vilkår om å betale skatt («subject to tax») og inntekten som trusten oppebærer ikke er pålagt skatt i USA. Beskatning skjer først ved utdeling av pensjon eller andre velferdsgoder fra (pensjons)trusten. Riktig nok kan «subject to tax»-vilkåret oppfylles ved at bakenforliggende berettigede betaler skatten, men dette vil gjennomgående ikke være oppfylt for pensjonsfond som deler ut pensjon. Utbyttet har da skiftet karakter til pensjon, og kan ikke lenger anses som utbytteinntekt etter skatteavtalen. Denne forståelsen bygger på avtaler mellom kompetente myndigheter og uttalelser fra Finansdepartementet. Skatteklagenemnda har stadfestet at slike pensjonsfond organisert som truster ikke gis skatteavtalebeskyttelse. Dette i motsetning til RIC-selskapene som har status som «corporation» etter amerikansk rett, jf. avtale USA art. 3 punkt 1 b) (i).