Nytt innen arbeidsrett Q4 2024

Saken gjaldt tre helsearbeidere som over flere år feilaktig hadde vært klassifisert og utført arbeid som oppdragstakere og ikke arbeidstakere for et selskap som tilbød helse- og omsorgstjenester. Som oppdragstakere mottok de tre helsearbeiderne vederlag fra selskapet på bakgrunn av månedlig fakturering i henhold til godkjente timelister og avtalt timepris. De tre helsearbeiderne fikk ikke utbetalt lønnsytelser som arbeidstakere i selskapet.

De tre helsearbeiderne fremmet krav mot selskapet om etterbetaling av overtidstillegg, ubekvemstillegg og feriepenger som de ville hatt som arbeidstakere i selskapet. Saken for Høyesterett gjaldt prinsippene for fastsettelse og utmåling av etterbetalingskrav på lønnsytelser og feriepenger. Arbeidsgiveren mente at differansen mellom honorar og tarifflønn måtte komme til fradrag i etterbetalingen, men fikk ikke medhold i dette.

Høyesterett tok først stilling til prinsippene for etteroppgjør av tilleggskrav som følge av feilklassifisering. Helsearbeiderne vant frem med sine etterbetalingskrav, og Høyesteretts flertall konkluderte med at arbeidsmiljølovens ufravikelige regler skal legges til grunn for beregningen av eventuelle tilleggskrav, så langt ikke annet er gyldig avtalt. Høyesteretts flertall uttaler at det kun er grunnlag for fradrag i eventuelle tilleggskrav om det som allerede er betalt, helt eller delvis kompenserte for de kravene er fremsatt. Bevisbyrden for fradrag ligger hos arbeidsgiveren. Det er ikke avgjørende at helsearbeideren samlet sett har hatt et honorar som overstiger hva vedkommende hadde fått betalt som ansatt, så lenge honoraret ikke dekker de ytelsene helsearbeiderne hadde krav på etter lov eller tariffavtale. Høyesteretts flertall konkluderte med at det ikke var grunnlag for fradrag i kravene i denne saken ettersom dette gjaldt ytelser som helsearbeiderne ikke tidligere har fått betalt for.

Høyesteretts flertall ga dermed ikke selskapet medhold i at beregningen av eventuelle etterbetalingskrav skal ta utgangspunkt i den hypotetiske arbeidsavtalen som ville vært inngått dersom helsearbeiderne hadde vært riktig klassifisert og at eventuelle etterbetalingskrav skulle ha utgjort differansen mellom lønnen de ville hatt krav på etter den arbeidsavtalen som skulle vært inngått og vederlaget fra oppdragsavtalene.

I relasjon til spørsmålet om hva som skal utgjøre feriepengegrunnlaget ved feilklassifisering av en oppdragstaker, kom Høyesteretts flertall til at det var bruttohonorarene som selskapet hadde utbetalt til de tre helsearbeiderne som måtte anses som arbeidsvederlag etter ferieloven § 10, og at det for beregning av feriepenger ikke var grunnlag å gjøre fradrag i det utbetalte vederlaget.

For spørsmålet om foreldelse av feriepenger, konkluderte Høyesterett enstemmig med at ingen av helsearbeidernes krav på feriepenger var foreldet. Dette gjaldt alle akkumulerte og opptjente feriepenger, også feriepenger som er opptjent tidligere og overført til senere ferieår. Høyesterett viste til at utbetalingstidspunktet og det tidspunktet som helsearbeiderne tidligst hadde rett til å kreve utbetaling av feriepenger var siste ordinære lønningsdag før arbeidsforholdet i selskapet opphørte. Dette innebærer at feriepengekrav opptjent tidligere enn tre år tilbake i tid, ikke ble ansett foreldet.

Dommen er sentral for alle virksomheter som benytter seg av selvstendige næringsdrivende, oppdragstakere eller konsulenter. Sammen med tidligere avgjørelser fra Høyesterett om grensen mellom oppdragstaker og arbeidstaker, den nye presumsjonsregelen for arbeidstakerforhold og det skjerpede beviskravet i arbeidsmiljøloven § 1-8, forsterker dommen arbeidstakervernet i disse sakene.

Dommen er en påminnelse om at den økonomiske eksponeringen til virksomheter som feilaktig benytter oppdragsavtaler kan bli omfattende, og at risikoen for etterbetalingskrav ikke elimineres ved at det avtalte honoraret overstiger samlede ytelser vedkommende skulle hatt som arbeidstaker. Feilklassifiserte oppdragstakere vil kunne opparbeide seg økonomiske krav etter lov og tariffavtale selv om vedkommende mottar et honorar som langt overstiger timelønnen vedkommende hadde hatt som arbeidstaker. Det faktum at krav på feriepenger heller ikke foreldes suksessivt, men overføres fra år til år frem til arbeidsforholdet opphører, medfører videre at risikoen for latente økonomiske krav fra tidligere konsulent- og oppdragsforhold er høyere enn hva mange virksomheter har lagt til grunn frem til nå.

Dommen forsterker behovet for restriktiv praksis ved bruk av selvstendige oppdragstakere/ konsulenter. I tillegg til krav fra den ansatte vil feilklassifisering av arbeidstakere også eksponere virksomheten for skattekrav.

Saken gjaldt en heismontør som falt fra stående stilling og slo hodet i betonggulvet på arbeidsplassen som følge av at han besvimte. Arbeidstakeren ble sykemeldt over lengre tid etter hendelsen og har i ettertid slitt med hodepine og svekket hukommelse. NAV godkjente skaden som yrkesskade, mens Gjensidige avviste ansvar med henvisning til at hendelsen ikke var en arbeidsulykke.

Spørsmålet Høyesterett tok stiling til var om fallet omfattes av “arbeidsulykke” i yrkesskadeforsikringsloven § 11 (1) a. Høyesteretts flertall viste til at det ikke foreligger noen legaldefinisjon av begrepet “arbeidsulykke”. Uttalelser i lovens forarbeider ble dermed avgjørende for flertallets vurdering. Flertallet viste til NOU 1988: 6, s. 36, hvor det ble uttalt at fall uten ytre påvirkning som ikke skjer i en trapp eller et annet sted hvor skaderisikoen er økt, typisk fra stående posisjon på flatt underlag, ikke omfattes av arbeidsulykkebegrepet. Flertallet mente videre at praksis tilknyttet arbeidsulykkebegrepet i folketrygdloven § 13-3 (2) første punktum ikke kunne rokke ved tolkningen av begrepet i yrkesskadeforsikringsloven § 11 (1) bokstav a som er lagt til grunn i forarbeidene.

Flertallet fant at begrepet «arbeidsulykke» etter yrkesskadeforsikringsloven. § 11 (1) bokstav a krever at skaden må skyldes en plutselig og ytre hendelse for at vilkåret skal anses oppfylt. At noen er syke eller får et illebefinnende, faller utenfor begrepet, så lenge det ikke kan føres tilbake til noen ytre hendelse eller påvirkning. I den konkrete vurderingen la flertallet til grunn at det ikke er naturlig å si at sammenstøtet med gulvet var årsaken til arbeidstakers skade. Den egentlige årsaken til skaden kom som et resultat av at han besvimte, og deretter falt og slo hodet i gulvet. Dette var etter flertallets syn ikke en arbeidsulykke etter yrkesskadeforsikringsloven§ 11 (1) bokstav a.

Saken gjaldt en brannmann som led av Bekhterevs sykdom som i lengre tid hadde arbeidet i operativ tjeneste. Han fikk i 2018 påvist lymfekreft, som senere ble godkjent som yrkessykdom likestilt med yrkesskade jf. folketrygdloven § 13-4. Arbeidstakeren hadde tidligere hatt god effekt av medikamentet Simponi for behandling mot Bekhterev, men måtte avslutte behandlingen grunnet kreftsykdommen og opplevde da rask forverring av Bekhterev-sykdommen. NAV og Trygderetten avviste at forverringen i seg selv skulle godkjennes som yrkesskade under henvisning til at grunnlidelsen, Bekhterev, var hovedårsaken til forverringen.

Spørsmålet Høyesterett måtte avgjøre var hvorvidt forverringen måtte godkjennes som yrkesskade. Bestemmelsene i folketrygdloven §§ 13-3 og 13-4 regulerer i utgangspunktet uttømmende hvilke sykdommer og skader som på nærmere bestemte vilkår kan godkjennes som yrkesskade. Høyesterett viser til at langvarig forvaltningspraksis likevel åpner for en viss adgang til å godkjenne følgetilstander av yrkesskade eller yrkessykdom og slår på denne bakgrunn fast at følgetilstander kan godkjennes som yrkesskade eller yrkessykdom. Høyesterett legger videre til grunn at yrkesskaden eller yrkessykdommen må ha vært hovedårsaken (virket med mer enn 50 prosent) for følgeskaden, og dersom bidraget er lavere, kan ingen del av følgeskaden godkjennes som yrkesskade. Høyesterett mener at indirekte skadeårsaker ikke på generelt grunnlag kan utelukkes som hovedårsak til følgeskader, men at årsaksfaktoren vil kunne svekkes dersom virkningen har gått gjennom flere ledd.

I den konkrete vurderingen av hvorvidt arbeidstakerens forverring av Bekhterev skulle godkjennes som yrkesskade, tok Høyesterett utgangspunkt i at arbeidstaker ikke hadde symptomer på Bekhterev før han ble rammet av lymfekreft, og at det uten yrkessykdommen ikke ville inntruffet noen forverring. Høyesterett mente at yrkessykdommen grep inn i en stabil tilstand og endret funksjonsnivået vesentlig, og at forverringen ble utløst av yrkessykdommen, ikke av grunnlidelsen Bekhterev. Høyesterett konkluderte med at yrkessykdommen lymfekreft var hovedårsak til forverringen som dermed skulle godkjennes som yrkesskade.

Sammen med tidligere avgjørelser fra Høyesterett, bidrar disse dommene til klargjøring av forståelsen av begrepene yrkesskade, yrkessykdom og arbeidsulykke i yrkesskadeforsikringsloven. Som nevnt over, er dommene en viktig påminnelse på at det ikke er tilstrekkelig for å ha rett til yrkesskadeforsikring at skaden eller sykdomstilfellet inntreffer på arbeidsstedet eller i arbeidstiden. Det er viktig for både arbeidsgiver og arbeidstaker å være kjent med begrensningene i yrkesskadedekningen, både for å forhindre at arbeidsgiver feilinformerer arbeidstaker om forsikringsordninger og for å ha bedre grunnlag til å vurdere behov for annen forsikringsdekning, f.eks. helseforsikring eller fritidsulykkeforsikring.

I etterkant av høstens dommer har flere arbeidstakerforeninger stilt krav om regelendring, og særlig vist til at det er uheldig at NAV godkjenner en skade som yrkesskade, mens forsikringsselskapet gir avslag (slik det ble i besvimelsessaken av 29. oktober). Det blir derfor spennende å se om det vil bli noe ytterligere etterspill etter disse sakene

EFTA-domstolen uttalte blant annet følgende:

• Innleiereglene har som sitt uttrykte formål å begrense markedet for bemanningsvirksomhet og utgjør en restriksjon på etableringsretten etter EØS-avtalen.
• Restriksjonene må derfor begrunnes i tvingende allmenne hensyn som f.eks. vern av innleide arbeidstakere, krav til helse og sikkerhet på arbeidsplassen og behovet for å sikre et velfungerende arbeidsmarked og forebygge misbruk.
• Restriksjonene må være egnet til å oppnå formålet og ikke gå lenger enn det som er nødvendig. Når det gjelder nødvendigheten, stiller EFTA-domstolen spørsmål om det finnes tiltak som er like nyttige, men mindre inngripende.
• Ved vurderingen av om restriksjonene er egnet til å oppnå formålet, må det også gjøres en vurdering av om de unntak fra restriksjonene som er kommet (f.eks. unntak for innleie inne helsesektoren og til avgrensede prosjekter med behov for spesialistkompetanse) er for vidtrekkende. EFTA-domstolen uttaler at staten må godtgjøre behovet for avvik fra reglene, ved å fremlegge en “passende dokumentasjon eller analyse” av egnethet og forholdsmessighet, samt “konkret dokumentasjon” som underbygger statens argumenter. Den norske staten må dermed dokumentere hvorfor leger, sykepleiere, spesialister, kulturarbeidere og avløsere ikke har behov for vern på samme måte som andre arbeidstakere.
• EFTA-domstolen legger også opp til at den norske domstolen må vurdere om innleierestriksjonene kan ha en indirekte diskriminerende effekt, ved at det påvirker arbeidstakere fra andre EØS-land sterkere enn norske arbeidstakere.

EFTA-domstolen konkluderer ikke på spørsmålet om innleierestriksjonene er rettferdiggjort, men oppstiller tydelige problemstillinger som den norske domstolen må ta stilling til. Vurderingen av om innleiereglene samlet sett fremstår konsekvente vil bli sentral. EFTA-domstolen har blant annet pekt på at byggebransjen i Oslo, Viken og tidligere Vestfold er underlagt innleieforbud, mens andre bransjer ikke er det, og at domstolen derfor må vurdere om situasjonen i andre bransjer er annerledes fra byggebransjen. Tilsvarende vil vurderingen av unntakene som er vedtatt fra innleierestriksjonene være sentral, for hvis unntakene undergraver formålet med restriksjonene kan ikke restriksjonene anses egnet.

Norske arbeidsgivere som hadde håpet på en avklaring må derfor smøre seg med tålmodighet, og fortsette å overholde gjeldende restriksjoner på innleie. Selv om norske domstoler skulle komme til at innleiereglene er i strid med EØS-reglene, så må norske virksomheter følge de eksisterende norske reglene frem til lovgiver endrer disse. Slik regelendring vil sannsynligvis ikke finne sted i inneværende regjeringsperiode. Høyresiden har på sin side gitt uttrykk for at de vil gjøre endringer i regelverket, dersom det skjer et regjeringsskifte etter valget i 2025.

Spørsmålet i saken var om et selskap hadde handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet ved å ikke vurdere en kandidat med russisk statsborgerskap videre i en ansettelsesprosess.

Selskapet som ble innklaget for nemda, er leverandør til norsk kraftsektor, og har av den grunn flere kunder som ut fra sikkerhetshensyn ikke tillater bruk av leverandørpersonell med tilknytning til høyrisikoland. Selskapets vurdering var derfor at søkerens russiske statsborgerskap var uforenelig med sikkerhetskravene for stillingen, og at han av den grunn ikke kunne sysselsettes i stillingen i tråd med selskapets behov. Beslutningen om å ikke vurdere kandidaten videre i ansettelsesprosessen ble ansett som direkte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet etter likestillings- og diskrimineringsloven §§ 6, jf. 7. Nemnda konkluderte likevel enstemmig med at alle vilkårene for lovlig forskjellsbehandling var oppfylt etter likestillings- og diskrimineringsloven § 9 første og andre ledd, og at selskapet derfor ikke hadde utsatt jobbsøkeren for diskriminering.

Både denne avgjørelsen (2023/552) og nemdas tidligere avgjørelse fra juni i år (2023/68), som begge gjelder ansettelsesprosesser, viser at nemda er tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers konkrete sikkerhetsvurderinger. Avgjørelsene understøtter videre at virksomheter som utgangspunkt kan støtte seg på de åpne trusselvurderingene fra nasjonale sikkerhetsmyndigheter i vurderingen av sikkerhetsrisiko, herunder risikonivået for den sektor virksomheten opererer i, og risikoen for press og påvirkning fra utenlandsk etterretning mot ansatte med tilknytning til det aktuelle landet. Det må i tråd med likestillings- og diskrimineringsloven § 9 første og andre ledd foretas konkrete vurderinger i den enkelte sak, men avgjørelsene viser at denne vurderingen primært relaterer seg til i hvilken grad det er mulig å redusere risikoen tilfredsstillende i den aktuelle stillingen og i relasjon til den aktuelle søkeren.

Virksomheters arbeid med personellsikkerhet fordrer vanskelige avveininger mellom forebyggende sikkerhetshensyn på den ene siden, holdt opp mot enkeltindividers vern mot diskriminering på den andre siden. For å redusere risikoen for at kartlegging og vektlegging av opplysninger om arbeidssøkeres / ansattes tilknytning til høyrisikoland kommer i konflikt med diskrimineringsvernet, anbefaler vi derfor at virksomheter:

• Lager retningslinjer for gjennomføring av bakgrunnssjekk som inkluderer rutiner for vurdering av søkere med tilknytning til høyrisikoland.
• Drøfter forslag til rutiner med tillitsvalgte.

Avgjørelsen er tilgjengeliggjort på diskrimineringsnemnda.no.