Nytt innen arbeidsrett Q3 2024

Saken gjaldt en lege som arbeidet helgevakt fra fredag til mandag ved en døgnbemannet akuttenhet. Legen arbeidet over 11 timer på lørdagen, og startet søndagen med en arbeidsøkt hjemme fra kl. 11:00 til kl. 12:15, hvor hun leste seg opp på fagstoff om pasientenes lidelser. Deretter tok hun en matpause før hun skulle reise inn til den døgnbemannede akuttenheten og fortsette arbeidet. Under matpausen snublet hun og pådro seg varige skader foten. Legen ble oppringt fra akuttenheten da hun lå hjemme og ventet på ambulansen, og henviste da til bakvakten. I etterkant fremmet legen krav om godkjenning av skaden som yrkesskade.

Etter folketrygdloven § 13-6 andre ledd gjelder yrkesskadedekningen for yrkesskader som oppstår “mens arbeidstakeren er i arbeid på arbeidsstedet i arbeidstiden”. Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var om arbeidstakeren, som i denne saken var utenfor sitt ordinære arbeidssted, var “i arbeid” da skaden skjedde. Flertallet viste til at det kreves særlige holdepunkter, enten i trygderettspraksis eller formålsbetraktninger, for at en arbeidstaker skal anses for å være “i arbeid” under en pause på hjemmekontor. Etter flertallets syn forelå det ikke slike særlige holdepunkter, og de slo fast at skader ved pause på hjemmekontor i alminnelighet ikke har noen tilknytning til verken arbeidet eller arbeidslivet. Flertallet konkluderte derfor med at legen ikke var dekket av yrkesskadeforsikringen. At hun arbeidet straks før pausen, hadde planlagt å fortsette arbeidet like etterpå, hadde vakt mens ulykken skjedde og ble oppringt kort tid etter, ble ansett å være uten betydning.

Mindretallet på to dommere mente på sin side at uttrykket “i arbeid” i folketrygdloven § 13-6 andre ledd også på hjemmekontor omfatter skader som oppstår under naturlige pauser i arbeidet, typisk i spisepauser. Denne tolkningen var etter deres syn i tråd med en etablert lovforståelse og praksis fra trygdemyndighetene.

Dommen klargjør grensene for yrkesskadedekning i hjemmekontorsituasjoner. Sammen med tidligere avgjørelser fra både Høyesterett og lagmannsretten har man nå i større grad enn tidligere et relativt godt bilde av omfanget av yrkesskadedekningen ved arbeid på eller i forbindelse med hjemmekontor. Eksempelvis har Høyesterett tidligere avklart at skader som oppstår under reise mellom flere arbeidssteder er dekket av yrkesskadeforsikringen, men at reise hjemmefra til arbeidsstedet ikke er dekket (Rt-2000-220).

I lys av overnevnte rettspraksis bør arbeidsgivere være oppmerksomme på utformingen av både rutiner om hjemmekontor og eventuelle hjemmekontoravtaler, slik at arbeidsgiver ikke påtar seg en forsikringsforpliktelse utover det som følger av selskapets yrkesskadeforsikring. Dette er viktig for å sikre at både arbeidsgiver og arbeidstakere har en felles forståelse av arbeidsvilkårene på hjemmekontor. Videre kan avgjørelsene belyse hvilken tid på hjemmekontor som er å definere som arbeidstid og hvilken tid som ikke er arbeidstid, men fritid.

For tariffbundne virksomheter vil både adgangen til og fremgangsmåten ved permittering være regulert i tariffavtale, og hovedavtalen mellom LO og NHO har vært normgivende for permitteringsinstituttet både i og utenfor tarifforhold. Når det gjelder selve utvelgelsen av hvilke arbeidstakere som skal permitteres, følger det av hovedavtalen § 7-1 nr. 3 at arbeidsgiver kan fravike ansiennitet når det foreligger “saklig grunn”. Nettopp dette, altså om det forelå saklig grunn til å fravike ansiennitetsprinsippet, var hovedspørsmålet i både AR-2023-7, AR-2024-8 og AR-2024-15.

I sak AR-2024-15 hadde arbeidsgiver iverksatt permittering grunnet ordremangel. Ved utvelgelsen av hvilke ansatte som skulle permitteres valgte arbeidsgiver å permittere tre arbeidstakere med lengre ansiennitet enn arbeidstakere som ikke ble permittert. Det var få skriftlige bevis som kunne dokumentere grunnlaget for utvelgelsen. Arbeidsretten kom likevel til at utvelgelsen var gjort i henhold til det partene var blitt enige om og at arbeidsgiver hadde foretatt en forsvarlig avveining av forholdet mellom ansiennitet og kompetanse. Ved vurderingen viser Arbeidsretten til uttalelsene i AR-2024-8 og AR-2023-7 om betydningen av parts- og vitneforklaringer ved mangelfulle eller knappe skriftlige bevis. Arbeidsretten uttaler deretter på generelt grunnlag at det ikke kan legges til grunn at det gjelder et absolutt skriftlighetskrav ved permitteringsprosesser og at spørsmålet er om fremlagte bevis, både i form av skriftlig dokumentasjon og parts- og vitneforklaringer, samlet sett gir retten tilstrekkelig grunnlag for å prøve sakligheten av utvelgelsen. Arbeidsretten konkluderte deretter med at utvelgelsen, basert på de samlede bevisene i saken, ikke var i strid med hovedavtalen § 7-1 nr. 3.

Ved permittering, og særlig når det gjelder utvelgelse av hvilke arbeidstakere som skal permitteres, anbefaler vi arbeidsgivere å ha med seg følgende:

• Permitteringsprosesser bør i størst mulig grad skriftliggjøres for å sikre notoritet ved eventuell etterfølgende prosess. Selv om det ikke gjelder absolutte skriftlighetskrav er det mest forsvarlig å dokumentere vurderingene som gjøres – enten gjennom notater, møtereferater, protokoller, og gjerne en kombinasjon.
• Dersom det oppstår tvist om utvelgelsesprosesser vil det, særlig der det foreligger et mangelfullt skriftlig materiale, være viktig at ledere og mellomledere gjennom parts- og vitneforklaringer kan redegjøre for hvilke vurderinger og avveininger som ble gjort på beslutningstidspunktet. Arbeidsgivers representanter bør derfor oppfordres til å lage fortløpende notater av egne vurderinger i permitteringsprosesser som kan benyttes til å friske opp hukommelsen ved eventuell etterfølgende prosess.

I klagesak 2023/626 var spørsmålet om en kommune hadde brutt arbeidsgivers tilretteleggingsplikt overfor en kommuneansatt. Arbeidstakeren, som hadde sammensatte helseutfordringer og generalisert angst, hadde tidligere hatt en avtale om fast bruk av hjemmekontor. Høsten 2022 avslo kommunen arbeidstakers søknad om å forlenge varig tilrettelegging med fast hjemmekontor.  Avslaget var begrunnet i at vedvarende hjemmekontor ville by på utfordringer for både driften og arbeidsmiljøet. Som alternativ til den tidligere ordningen foreslo kommunen andre tilretteleggingstiltak som de mente var egnet, blant annet hjemmekontor én dag i uken, skjermet plassering, lydskjerming, samt tilgang til et hvilerom.

Spørsmålet for nemnda var om kommunens beslutning representerte et brudd på tilretteleggingsplikten etter likestillings- og diskrimineringsloven § 22. Nemnda foretok en konkret vurdering av hvorvidt fast hjemmekontor for den ansatte var en “uforholdsmessig byrde” for arbeidsgiver. I den konkrete vurderingen la nemnda vekt på flere forhold, blant annet at den ansatte tidligere hadde utført arbeidet på hjemmekontor på en tilfredsstillende måte, at hun møtte opp fysisk når det var nødvendig, og at hun var tilgjengelig for arbeidsgiver og deltok i nødvendige møter. Samtidig påpekte nemnda at arbeidsgiver ikke i tilstrekkelig grad hadde konkretisert utfordringene en fortsatt hjemmekontorløsning påførte virksomheten. Nemnda la også vekt på at den ansatte risikerte å falle ut av arbeidslivet dersom hun ikke fikk videreført ordningen med fast hjemmekontor. Dette ville i så fall stride mot et av formålene med tilretteleggingsbestemmelsen, nemlig å sikre at arbeidstakere med funksjonsnedsettelse får beholde arbeidet sitt. Nemnda konkluderte derfor med at kommunen hadde brutt sin tilretteleggingsplikt.

Avgjørelsen understreker viktigheten av at arbeidsgiver foretar en konkret og individuell vurdering av nødvendige tilretteleggingstiltak. Den belyser også viktigheten av at arbeidsgiver konkretiserer og dokumenterer hvilke ulemper tilretteleggingstiltak vil ha for virksomheten, samt hvilke momenter arbeidsgiver bør vektlegge ved avveiningen av ulempene tilretteleggingstiltakene innebærer for virksomheten opp mot arbeidstakernes behov.

Likestillings- og diskrimineringsloven § 13 pålegger arbeidsgivere både en preventiv og en aktiv plikt til å forebygge trakassering, eksempelvis knyttet til etnisitet, legning, livssyn, funksjonsnedsettelse eller kjønn. I klagesak 22/1516 gir nemnda god veiledning i hva forebyggingsplikten betyr i praksis og hva som kan utgjøre brudd på plikten. Saken understeker viktigheten av i) å ha gode skriftlige retningslinjer om trakassering, ii) å sørge for tilstrekkelig informasjon og opplæring blant de ansatte, iii) systematisk oppfølging av hendelser og risiko, og iv) å dokumentere varsler og ytringer om trakassering, samt plan for oppfølging og tiltak.

Les mer om avgjørelsen og våre råd til arbeidsgivere her (Ny avgjørelse fra Diskrimineringsnemnda: Skriftlige retningslinjer mot trakassering er ikke nok – Advokatfirmaet Wiersholm).