Nytt innen arbeidsrett Q3 2023
Vi oppsummerer lovendringer, lovforslag og rettspraksis på arbeidsrettens område i årets tredje kvartal 2023. I tredje kvartal er det blant annet avsagt avgjørelser i både Høyesterett og lagmannsretten som er interessante og relevante for flere virksomheter.
Høyesterett: Krav om innmelding i pensjonsordning er en fordring på penger og dermed gjenstand for foreldelse
En enstemmig Høyesterett avgjorde i den såkalte Ishavskatedral-saken (HR-2023-1637-A) av 8. september 2023 at et krav om etterinnmelding i arbeidsgivers tjenestepensjonsordning må anses som en fordring på penger eller annen ytelse og dermed er gjenstand for foreldelse, med tre års foreldelsesfrist.
I lagmannsrettsdommen ble det avgjort med endelig virkning at en musiker som i mange år hadde spilt konserter i Ishavskatedralen, hadde vært fast ansatt i soknet fra 2013 og ikke oppdragstaker. Spørsmålet for Høyesterett var altså en konsekvens av at musikeren ble ansett for å være arbeidstaker.
Gjeldende tariffavtale åpnet for etterinnmelding i den obligatoriske tjenestepensjonsordningen, og det fulgte av tariffavtalen at virkningen var at soknet måtte betale pensjonspremie slik at musikeren opparbeidet seg pensjonsrettigheter. Spørsmålet Høyesterett tok stilling til var fra hvilket tidspunkt soknet hadde plikt til å gi etterinnmeldingen virkning. Lagmannsretten kom til at kravet ikke var gjenstand for foreldelse og dermed at ansettelsestidspunktet var avgjørende for etterinnmeldingen.
Høyesterett kom derimot til et annet resultat og mente at kravet var gjenstand for foreldelse. Høyesterett la vesentlig vekt på at kravet om betaling av premie var den dominerende virkning av etterinnmeldingen. Krav om betaling av pensjonspremie er gjenstand for foreldelse etter foreldelsesloven § 1. Dermed kunne etterinnmelding først skje fra et tidspunkt tre år før foreldelsen ble avbrutt ved stevning, ikke fra tidspunktet for fast ansettelse.
Lagmannsretten: Lønnsinnplassering basert på ansiennitet og pensjonsrettigheter fra tidligere arbeidsgiver falt bort ved virksomhetsoverdragelse
Den 5. september 2023 avsa Hålogaland lagmannsrett dom (LH-2023-54199) om arbeidstakeres rettigheter ved en virksomhetsoverdragelse der piloter og redningsmenn i Lufttransport AS ble overført til CHC Helikopter Service AS. CHC valgte å reservere seg mot å bli bundet av tariffavtaler som Lufttransport var bundet av. Lagmannsretten kom for det første til at arbeidstakernes samlede ansiennitet ikke fikk betydning for lønnsinnplasseringen i CHC, ettersom CHCs lønnsinnplassering medførte at de ansatte fikk samme eller noe høyere lønn enn de hadde hatt hos Lufttransport. Lagmannsretten kom for det andre til at en kompensasjonsordning for overgang fra ytelsespensjon til hybdridpensjon falt bort ved virksomhetsoverdragelsen, da den var omfattet av unntaket i arbeidsmiljøloven § 16-2. Dermed fikk arbeidstakerne verken medhold i spørsmålet om lønnsinnplassering eller om pensjonsordning. Dommen er anket til Høyesterett.
Spørsmålet om lønnsinnplassering på bakgrunn av ansiennitet
Arbeidstakerne mente at lønnsansiennitet var en rettighet fra tidligere arbeidsgiver som måtte følge med i overdragelsen til CHC. En slik lønnsinnplassering etter ansiennitet hos CHC ville innebære et ikke uvesentlig lønnshopp sammenlignet med lønnen arbeidstakerne hadde hos tidligere arbeidsgiver. Lagmannsretten konkluderte med at lønnsinnplasseringen som CHC hadde foretatt, ved å plassere arbeidstakerne på nærmeste høyere lønnstrinn sammenlignet med lønnen de hadde i Lufttransport uten hensyntatt ansiennitet, ikke var i strid med lovens minimumsvern. Selv om ansiennitet ikke i seg selv er en rettighet som overføres til ny arbeidsgiver etter § 16-2, skal ansiennitet som utløser økonomiske rettigheter likevel overføres dersom arbeidstaker ellers vil stilles dårligere hos ny enn hos tidligere arbeidsgiver. Kravet fra arbeidstakerne falt derimot utenfor formålet bak disse vernereglene, ettersom lønnsinnplassering basert på ansiennitet hos CHC ville innebære en høyere lønn enn hos tidligere arbeidsgiver. Adgang til lønnsinnjustering på annet rettslig grunnlag, herunder tariffavtale, var det etter lagmannsrettens syn heller ikke adgang til.
Lagmannsrettens dom viser at ansiennitet i seg selv ikke er en rettighet som følger med i en virksomhetsoverdragelse, om ikke ansienniteten utløser økonomiske rettigheter. Vi mener derfor at arbeidsgivere også bør være varsomme med å regulere at den ansatte har ansiennitet fra en konkret dato i en eventuell ny arbeidsavtale som inngås etter virksomhetsoverdragelse.
Spørsmålet om videreføring av pensjonsordning til CHC
For arbeidstakerne var det i Lufttransport avtalt en ny tjenestepensjonsordning ved overgang fra ytelsespensjon til hybridpensjon, med en tilleggskompensasjonsordning for tapt pensjonsopptjening. Etter arbeidsmiljøloven § 16-2 tredje ledd kan arbeidstakere få overført videre opptjening av kollektiv tjenestepensjon til ny arbeidsgiver. Fra dette utgangspunktet gjelder imidlertid et pensjonsunntak, som innebærer at ny arbeidsgiver kan velge å erstatte ordningen med egen allerede eksisterende pensjonsordning for de overførte arbeidstakerne, selv om ordningen er dårligere. CHC gjorde unntaket gjeldende ved overdragelsen, noe lagmannsretten konkluderte med at de kunne. Avgjørende var at kompensasjonsordningen i Lufttransport dreide seg om rett til videre opptjening av alderspensjon. Videre hadde ordningen et slikt kollektivt preg at den også måtte anses som en integrert del av den kollektive pensjonsordningen, og ikke som et individuelt fremforhandlet tillegg. CHC fikk derfor erstatte arbeidstakernes tjenestepensjon hos tidligere arbeidsgiver med egen pensjonsordning.
Lagmannsrettens dom gir nyttig veiledning om rekkevidden av pensjonsunntaket og er relevant for flere arbeidsgivere som har etablert kompensasjonsordninger ved overgang fra én pensjonsordning til en annen. Dommen gir uttrykk for at det vil ha sentral betydning for nye arbeidsgivers rett til å erstatte tidligere arbeidsgivers pensjonsordninger om en kompensasjonsordning er stiftet gjennom kollektive forhandlinger eller som et individuelt forhandlet tillegg.
Lagmannsretten: seksuell trakassering – ugyldig oppsigelse av en arbeidstaker som hadde trakassert en lærling seksuelt
Borgarting lagmannsrett avsa den 4. september 2023 dom (LB-2023-5252913) hvor oppsigelsen av en arbeidstaker ble kjent ugyldig, selv om arbeidstakeren ble funnet skyldig i seksuell trakassering av en lærling etter likestillings- og diskrimineringsloven § 13 tredje ledd. Lagmannsretten la vekt på karakteren av trakasseringen, passivitet fra arbeidsgiver og at arbeidsgiver hadde relevante handlingsalternativ til oppsigelsen.
Saksforholdet gjaldt en fast ansatt paramedic på 39 år som gradvis hadde blitt mer fysisk nærgående i kontakten med en lærling på 19 år som jobbet på samme vaktlag som han. Kontakten besto i poking, kiling, løfting og lekeslossing og gikk fra tullete til mer flørtete kontakt. Handlingene mot arbeidstaker ble av lagmannsretten ansett som “plagsomme” og dermed over terskelen for hva som utgjør seksuell trakassering. Kravene ble skjerpet på grunn av ubalansen i relasjonen, ved at lærlingen var særlig sårbar og langt yngre enn arbeidstakeren. Lagmannsretten vurderte også om den ansattes kommentarer knyttet til lærlingens tilhørighet til Jehovas vitner utgjorde religiøs trakassering og mente at dette neppe var tilfellet. De religiøse kommentarene var likevel relevante i vurderingen av arbeidstakerens plikt til å hindre at lærlingen ble utsatt for “utilbørlig opptreden” etter arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd. Samlet sett mente lagmannsretten at arbeidstakerens handlinger mot lærlingen innebar et vesentlig pliktbrudd.
Retten konkluderte likevel med at det ikke forelå saklig grunnlag for oppsigelse, fordi oppsigelsen etter en samlet og konkret vurdering fremsto som for streng i relasjon til arbeidstakerens pliktbrudd. Det ble lagt vekt på at sykehuset ved flere anledninger burde gjort mer for å oppfylle aktivitetsplikten som arbeidsgiver. Domstolen la videre særlig vekt på at handlingene lå i nedre sjikt av seksuell trakassering, og at sykehuset kunne nøyd seg med å gi arbeidstakeren en advarsel kombinert med å omplassere han. Arbeidsgiver ble dømt til å betale NOK 50 000 i oppreisningserstatning til arbeidstakeren.
Dommen er en av flere om seksuell trakassering de siste årene og underbygger at det ikke skal mye til før den nedre grensen for seksuell trakassering er overskredet. Dommen tydeliggjør også viktigheten av arbeidsgivers aktivitetsplikt og betydningen av denne ved oppsigelsesspørsmålet.
Lagmannsretten: Skade på vei fra hjemmekontor til annet arbeidssted ble ikke dekket av yrkesskadedekningen
Den 24. mars 2023 avsa Hålogaland lagmannsrett dom (LH-2022-132150) der spørsmålet var om skade som arbeidstaker pådro seg på vei til bilen på reise mellom hjemmekontor og et annet arbeidssted var dekket av yrkesskadeforsikring. Avgjørelsen ble avsagt under dissens 2-1 der flertallet kom til at arbeidet på hjemmekontor ikke var nødvendig den aktuelle morgenen, slik at yrkesskadedekningen ikke var aktivert på skadetidspunktet. Dommen ble anket til Høyesterett, men ble nektet fremmet og er derfor rettskraftig.
Saken gjaldt en arbeidstaker som fikk skade i håndleddet og rygg/bekken som følge av fall på isen utenfor hjemmet. Arbeidstaker hadde arbeidet på hjemmekontor på morgenen og skadet seg på vei til bilen da hun skulle videre på jobb på stand på et universitet. Etter folketrygdloven § 13-6 andre ledd gjelder yrkesskadedekningen for yrkesskader som oppstår mens arbeidstakeren er “i arbeid på arbeidsstedet i arbeidstiden”.
Høyesterett har tidligere slått fast at skader på reise mellom arbeidssteder er dekket, men ikke på reiser til arbeidssteder (Rt-2000-220 s. 229). Det er videre lagt til grunn i trygderettspraksis og forarbeidene at hjemmekontor kan regnes som arbeidssted og at reisen mellom hjemmekontor til det faste arbeidsstedet kan være dekket av yrkesskadeforsikringen. Trygderettspraksis oppstiller i tillegg vilkår om at det av hensyn til arbeidets art må være nødvendig å utføre arbeidet på hjemmekontor og dette var det avgjørende spørsmålet i denne saken. Lagmannsretten kom til at arbeidet hjemmefra ikke var nødvendig i denne saken, basert på en der-og-da vurdering av arbeidets art den aktuelle dagen. Lagmannsretten vektla blant annet at verken beliggenheten til det neste arbeidsstedet (universitetet) eller arbeidsoppgavene arbeidstakeren utførte den aktuelle dagen gjorde det nødvendig med hjemmekontor den dagen.. Resultatet ble at skaden ikke var dekket av yrkesskadedekningen.
Dommen fra lagmannsretten viser derfor at arbeid på hjemmekontor må være nødvendig på skadedagen for skade som oppstår på reise mellom hjemmekontor og annet arbeidssted dekkes av yrkesskadeerstatningen. Vi anbefaler arbeidsgivere å gjøre ansatte oppmerksomme på at yrkesskadedekningen ikke nødvendigvis vil gjelde på hjemmekontor i forbindelse med etablering av avtaler om hjemmekontor.
Datatilsynets veileder om overvåkning av ansattes bruk av elektronisk utstyr
Utgangspunktet etter forskrift om arbeidsgivers innsyn i ansattes e-postkasse og annet elektronisk lagret materiale er at overvåkning av ansattes bruk av elektronisk utstyr er forbudt. Datatilsynet har utarbeidet en veiledning for når forbudet mot overvåkning gjelder og hvilke unntak som finnes.
Veilederen viser at arbeidsgivere må foreta en grundig vurdering ved innføring av teknologiske verktøy for å vurdere om bruken vil innebære overvåkning av ansatte, om formålet faller innenfor unntaksbestemmelsene og om bruken er i tråd med personvernregelverket (herunder om bruken av verktøyet er nødvendig for å oppnå formålet). Innføring av denne type verktøy vil også utgjøre kontrolltiltak og arbeidsmiljølovens regler om kontrolltiltak (blant annet om drøfting og informasjon) må følges.
Hva er omfattet av forbudet?
- Tiltaket må utgjøre overvåkning: Det må gjøres en konkret vurdering om et tiltak utgjør “overvåkning” av de ansatte, basert på om (i) formålet med tiltaket er overvåkning, (ii) tiltakets varighet og (iii) hvordan de ansatte opplever tiltaket.
- Det er en forutsetning at arbeidsgiver har mulighet til å få tilgang til opplysninger om ansatte, for at tiltaket skal være forbudt.
Unntak fra forbudet
- Det første unntaket fra forbudet gjelder overvåking av de ansattes bruk av elektronisk utstyr for å administrere virksomhetenes datanettverk. Datatilsynet uttaler at dette omfatter alle praktiske og tekniske tiltak som er nødvendige for at systemene, nettverk, utstyr og programvare skal fungere.
- Det andre unntaket fra forbudet gjelder for å avdekke og oppklare av sikkerhetsbrudd i nettverket. Datatilsynet uttaler at dette unntaket omfatter tiltak for å sikre at informasjon i alle former (dvs, ikke bare personopplysninger) (i) ikke blir kjent for uvedkommende (ii) ikke blir endret utilsiktet eller av uvedkommende og (iii) er tilgjengelig ved behov. Datatilsynet uttaler at unntaket også omfatter verktøy som motvirker sikkerhetsbrudd, samt bruk av logger og lignende til etterarbeidet med å oppklare sikkerhetsbrudd.
- Veilederen åpner for at data loss prevention-verktøy kan være lovlige forutsatt at selskapet har foretatt en forutgående risikovurdering og vurdert at verktøyet er nødvendig for å oppnå et akseptabelt nivå av risiko. I tillegg må de øvrige reglene i personopplysningsloven og GDPR overholdes, herunder kravet om behandlingsgrunnlag, prinsippet om dataminimering osv.
Nytt innen innleiereglene
Lovforslag: Unntak fra nye innleieregler innen arrangementsbransjen
Fra 1.april 2023 trådte de de nye reglene om innstramming i adgangen i innleie i kraft, hvilket blant annet innebærer at adgangen til innleie basert på midlertidig behov er fjernet. Innleie er fortsatt tillatt for andre formål, herunder for vikariater og praksisarbeid.
Det er vedtatt unntak fra innstrammingene for tariffbundet virksomhet som inngår avtale med tillitsvalgte, innleie av rådgivere og konsulenter og innleie til helse- og omsorgstjenesten.
Se våre tidligere nyhetsbrev om lovendringene og forskriftsunntakene publisert 21. januar 2022 og 19. oktober 2022.
Regjeringen har sendt på høring et forslag som innebærer et nytt begrenset unntak fra innleiereglene for virksomheter innen arrangementsbransjen. Behovet for unntaket er begrunnet i at deler av arrangementsbransjen karakteriseres av svært kortvarige arbeidskraftbehov, ofte kun noen timer eller dager av gangen.
- En forskriftshjemmel i arbeidsmiljøloven som gir departementet mulighet til å fastsette særregler om tidsbegrenset innleie til arrangement.
- En forskriftsbestemmelse som åpner for innleie av arbeidstakere til rigg- og sceneteknisk arbeid til kortvarig og enkeltstående arrangement, hvis arbeidet er av midlertidig karakter.
- Forslaget vil typisk gjelde innleie til enkeltstående kulturarrangementer som konserter eller festivaler som arrangeres én dag eller noen dager og avgrensede arrangementer og eventer innenfor idrett. Forslaget er ikke ment å omfatte situasjoner der den som ønsker å leie inn, arrangerer jevnlige arrangementer gjennom året med behov for i hovedsak samme eller lignende type rigg- og sceneteknisk arbeid, selv om det enkelte arrangement i seg selv er kortvarig.
Regjeringens veileder for innleiereglene
Regjeringen har utarbeidet en veileder for innleiereglene, med fokus på de nye reglene som har trådt i kraft.
Veilederen gir særlig nyttige avklaringer knyttet til adgangen til tidsbegrenset innleie ved avtale mellom arbeidsgiver og tillitsvalgt i virksomhet som er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett (arbeidsmiljøloven § 14-12 (2). Regjeringen presiserer i veilederen at loven ikke stiller krav om at avtale må inngås med fagforeningstillitsvalgte, slik at avtalen også kan inngås med lokale tillitsvalgte, så lenge disse representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Regjeringen gir også retningslinjer for hvordan man skal vurdere hvem som anses representativ.
Veilederen gir også nyttige retningslinjer for vurderingen av hvilke type tjenester som faller inn under særregelen for innleie av arbeidstaker med spesialistkompetanse. Regjeringen uttaler blant annet at en ekspert/spesialist som yter konsulent- og rådgivningstjeneste gjerne arbeider med en stor grad av selvstendighet og uavhengighet overfor kunden.
Videre gir veilederen retningslinjer for hvilke momenter som skal vektlegges og hvordan virksomhetene skal vekte momentene og foreta en helhetsvurdering av om en kontrakt er en innleie- eller entreprisekontrakt. Regjeringen gir særlige retningslinjer for hvordan kontrakter som innebærer løpende tjenester skal vurderes, blant annet vurderingen av om tjenesteelementet eller arbeidskraft utgjør den dominerende del av leveransen.
ESA mener innstrammingene i innleiereglene er i strid med EØS-regelverket
Den 19. juli åpnet EFTAs overvåkningsorgan (ESA) sak mot Norge ved et “letter of formal notice”. ESA konkluderer med at innstrammingene, både når det gjelder (i) å ta bort den generelle adgangen til innleie for arbeid av midlertidig karakter og (ii) totalforbudet mot innleie av arbeidskraft til byggeplasser i Oslo/Viken/tidligere Vestfold er i strid med Vikarbyrådirektivet og EØS-avtalen.
ESA uttaler blant annet følgende:
- ESA stiller spørsmål ved om regjeringens mål med innstrammingene, som er å redusere bruken av innleie generelt, er et legitimt mål etter Vikardirektivet. ESA mener at regjeringen ikke har kommet med opplysninger som underbygger at innstrammingene vil beskytte eller motvirke misbruk av innleide, og at innstrammingene vil kunne ha motsatt effekt.
- ESA uttaler at regjeringen ikke har godgjort at innstrammingen er egnet til å medføre flere permanente ansettelser i arbeidslivet og mener at innstrammingene like sannsynlig kan resultere i mer midlertidig ansettelse, mer deltidsarbeid, mer overtidsarbeid, og flere oppsigelser.
- ESA mener at regjeringen ikke har godtgjort at bruken av innleie fra bemanningsforetak i Norge er økende eller av et slikt omfang at det utfordrer hovedregelen om fast ansettelse eller nødvendiggjør innstrammingene. ESA mener derimot at tilgjengelig statistikk viser at bruken av innleie fra bemanningsforetak har vært stabilt i mer enn 10 år (og at det har vært en reduksjon i byggebransjen). ESA mener videre at regjeringen ikke har vurdert andre og mindre inngripende tiltak for å oppnå målet. Dette til tross for at en rekke alternative tiltak ble foreslått i forbindelse med høringsrunden.
Så lenge norske myndigheter ikke retter seg etter ESAs merknader, vil innstrammingene i innleiereglene gjelde slik de er vedtatt av Stortinget.
Den norske regjeringen fikk frist på to måneder til å inngi sine kommentarer. ESA vil deretter vurdere om de skal levere en grunngitt uttalelse “reasoned opinion” i saken, hvor det redegjøres nærmere for deres syn på saken. Først dersom det blir tatt ut traktatbruddsøksmål for EFTA-domstolen og domstolen konkluderer med at reglene er i strid med EØS-avtalen, vil reglene kunne bli satt til side. I mellomtiden vil virksomheter på det norske markedet måtte forholde seg til de vedtatte innstrammingene i innleieregelverket.
ESAS “letter of formal notice” kan leses her.
Kontaktpersoner
Publisert:
Sist oppdatert:
