Nytt innen arbeidsrett Q1 2023

Våre eksperter oppsummerer lovendringer, lovforslag og rettspraksis på arbeidsrettens område i årets første kvartal 2023. Lovendringer som ble foreslått og vedtatt i 2022, setter sitt preg på begynnelsen av 2023, samtidig som nye lovforslag er fremsatt og sendt på høring.

Arbeidsliv

Lovendringer

Innstramminger i innleiereglene trer i kraft 1. april 2023

Innstrammingene i reglene om innleie fra bemanningsforetak trer i kraft 1. april 2023, med enkelte overgangsregler frem til 1. juli 2023 for avtaler inngått før 1. april 2023. Se vårt tidligere nyhetsbrev om lovendringene og forskriftsunntakene:

Styrking av ansattes rettigheter i konsern og presisering av arbeidstakerbegrepet er vedtatt med ikrafttredelse 1. januar 2024

Stortinget vedtok den 9. mars en rekke endringer i arbeidsmiljøloven. Vedtakelsen følger opp Fougner-utvalgets utredning om tilknytningsformer i norsk arbeidsliv, se vårt tidligere nyhetsbrev om dette. Endringene innebærer blant annet en styrking av ansattes rettigheter i konsern i forbindelse med nedbemanning. Endringene må sees på bakgrunn av at svært mange i dag jobber i konserner og at konsernledelsen ofte treffer beslutninger av betydning for de ansatte:

Presisering av arbeidstakerbegrepet og presumpsjonsregel: De mest sentrale elementene i vurderingen av om en person er arbeidstaker eller oppdragstaker lovfestes. Disse elementene er utviklet gjennom og kjent fra forarbeider og rettspraksis. Det sentrale for vurderingen vil derfor fortsatt være om det løpende stilles personlig arbeidskraft til disposisjon og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. I tillegg innføres det en presumpsjonsregel som innebærer at en person som utfører arbeid, er arbeidstaker, med mindre oppdragsgiver gjør det overveiende sannsynlig at personen er å anse som en oppdragstaker.
Utvidede rettigheter ved nedbemanning i konsern: For det første skal plikten til å tilby annet passende arbeid ved nedbemanning ikke bare gjelde for arbeidsgiverselskapet, men alle norske selskaper i samme konsern. Dette skal imidlertid ikke påvirke selve utvelgelsesprosessen ved nedbemanning, som fortsatt vil skje i arbeidsgiverselskapet. For det andre vil arbeidstakere som sies opp som følge av nedbemanning gis fortrinnsrett til nyansettelse i alle norske konsernselskap. Det skal fortsatt gjelde et krav om at arbeidstakeren er kvalifisert for det relevante arbeidet. For det tredje skal konserner som samlet sysselsetter mer enn 50 arbeidstakere etablere rammer for samarbeid, informasjon og drøftinger på tvers av konsernselskapene. Videre innføres det også en plikt på konsernnivå til så tidlig som mulig å informere om og drøfte utvidelser, innskrenkninger og omlegginger som kan få vesentlig betydning for sysselsettingen i flere virksomheter i konsernet.
Utvidet plikt til å drøfte bemanning: Dagens regler om årlig drøfting av bruk av deltid, midlertidige ansettelser og innleie med arbeidstakernes tillitsvalgte, utvides til også å omfatte selvstendige oppdragstakere og tjenestekjøp som har betydning for bemanningen. Drøftingene skal blant annet omfatte grunnlaget, omfanget og konsekvensene for arbeidsmiljøet. For å fremheve betydningen av slike drøftinger og hva som skal drøftes, blir alle disse drøftingsbestemmelsene samlet i en ny § 14-14a.
Skjerpede maksgrenser for midlertidige ansettelser: Den maksimale varigheten av midlertidige ansettelser reduseres fra fire til tre år, uavhengig av grunnlaget for ansettelsen.
Terskelen for AMU og verneombud senkes: Dagens terskel for når en virksomhet må ha et arbeidsmiljøutvalg senkes fra 50 til 30 arbeidstakere. Samtidig senkes også terskelen for når det kreves verneombud, fra 10 til 5 arbeidstakere.

Dette er våre anbefalinger:

Presisering av arbeidstakerbegrepet og presumpsjonsregel: Den nye presumpsjonsreglen vil trolig medføre at flere av de avtalene som i dag kategoriseres som oppdrags-/freelance-/konsulentavtaler fremover vil kategoriseres som arbeidsavtaler. I slike tilfeller vil de ufravikelige reglene i arbeidsmiljøloven og ferieloven komme til anvendelse. Vi anbefaler derfor at virksomheter allerede nå planlegger en gjennomgang av samtlige oppdrags-/freelance-/konsulentavtaler for å sikre riktig klassifisering når presumpsjonsregelen trer i kraft 1. januar 2024.
Utvidede rettigheter ved nedbemanning i konsern: Vi anbefaler at konsernselskaper allerede nå forbereder rutiner for å sikre etterlevelse av de nye reglene fra og med nyåret, blant annet ved å etablere rutiner for drøftelser på tvers av selskapsstruktur. I tillegg bør det utarbeides rutiner for informasjonsutveksling på tvers av selskapene for å sikre overholdelse av plikten til å tilby annet passende arbeid og fortrinnsrett til andre ledige stillinger i konsernet. Det bør i den forbindelse vurderes om denne plikten kan begrenses til naturlige virksomhetsområder/kretser i konsernet, etter drøftinger med de ansattes representanter. Vi anbefaler også at virksomheter planlegger oppdatering av oppsigelsesbrev for å sikre overholdelse av krav til informasjon om oppsagte arbeidstakeres nye rettigheter i konsernet.
Utvidet plikt til å drøfte bemanning: Vi anbefaler at virksomheter allerede nå planlegger å oppdatere rutinene for drøfting av bemanning, slik at dette er klart når reglene trer i kraft 1. januar 2024.
Skjerpede maksgrenser for midlertidige ansettelser: Vi anbefaler at virksomheter etablerer nye rutiner for å sikre overholdelse av maksgrensene for midlertidige ansettelser. I lys av at maksgrensen for innleie også vil være tre år fra 1. april 2023, omtalt ovenfor, kan det vurderes om slike rutiner av praktiske hensyn skal utarbeides samlet for innleie og midlertidige ansettelser.
Terskelen for AMU og verneombud senkes: Virksomheter som først etter lovendringen vil være pliktige til å ha verneombud og/eller AMU, bør allerede nå sette seg inn i regelverket og planlegge valg.

Lovforslag – forbud mot seksuell trakassering tas inn i arbeidsmiljøloven

ILO-konvensjonen nr. 190 fra 2019 er den første internasjonale konvensjonen om vold og trakassering i arbeidslivet. Arbeids- og inkluderingsdepartementet foreslår nå at Norge forplikter seg til å følge konvensjonens regler ved ratifisering.

Selv om ratifikasjon av konvensjonen etter departementets syn ikke krever endringer i norsk rett, foreslås det likevel enkelte presiseringer i arbeidsmiljølovens regler om trakassering. Dette med formål om klargjøring og bevisstgjøring. Forslagene er som følger:

En presisering av at forbudet mot trakassering også omfatter seksuell trakassering.
Å lovfeste tilsvarende definisjoner av “trakassering” og “seksuell trakassering” som i likestillings- og diskrimineringsloven § 13.
En presisering av at verneombudet også skal påse at arbeidstakernes psykososiale arbeidsmiljø ivaretas.

Ettersom lovforslagene kun innebærer en presisering av gjeldende rett, er det antatt at de ikke vil innebære noen praktiske konsekvenser for arbeidsgivere.

Endringer i reglene om ansatterepresentasjon i finansforetak

I høringsnotat av 7. mars 2023 foreslår Finansdepartementet endringer i reglene om valg av ansatterepresentanter til finansforetakenes styrende organer. For finansierings- og forsikringsvirksomheter gjelder det per i dag ingen regler for gjennomføringen av slike valg. For bankvirksomhet gjelder fortsatt forskrift 23. desember 1977 nr. 9386 om de ansattes rett til representasjon i sparebankenes og forretningsbankenes styrende organer (“bankforskriften”). Ifølge departementet er bankforskriften både utdatert og dels i strid med finansforetaksloven.

Finansdepartementet foreslår derfor følgende:

Bankforskriften oppheves.
Forskrift 24. august 2017 om de ansattes rett til representasjon i aksjeselskapers og allmennaksjeselskapers styre og bedriftsforsamling mv. (“representasjonsforskriften”) gis anvendelse for finansforetak så langt den passer. Dette gjøres gjennom en henvisning i finansforetaksforskriften.
Det er i tillegg foreslått å innta enkelte særregler for finansforetak direkte i finansforetaksforskriften, blant annet at ansatte i kontrollfunksjoner ikke er valgbare.

Høringsfristen er satt til 7. juni 2023.

Dom fra Arbeidsretten – adgang til å fravike ansiennitet til fordel for hensynet til gjennomføring av prosjekter ved utvelgelsen av ansatte ved permittering

Selv om ansiennitetsregelen for permittering gjelder tilsvarende som ved oppsigelser, er det klart at saklighetskravet ikke har helt det samme innhold ved permitteringer. Dette skyldes at permitteringer er et midlertidig tiltak som forutsetter at arbeidstakerne vil bli gjeninntatt i arbeid. Arbeidsretten avsa 21. mars 2023 en ny avgjørelse i sak om utvelgelse av ansatte ved permittering (AR-2023-7), som støtter oppunder dette. Arbeidsretten kom til at hensynet til gjennomføring av konkrete prosjekter/oppdrag kunne begrunne at ansiennitet ble fraveket for en ansatt med 23 års ansiennitet, som i saken hadde blitt vurdert opp mot montører med ned til ett års ansiennitet. Arbeidsrettens flertall mente dermed at arbeidsgiver ikke hadde noen plikt til å foreta omrokkeringer av ansatte mellom avdelinger for å verne ansatte med lang ansiennitet.

Konkret gjaldt Arbeidsrettens avgjørelse adgangen til å fravike kravet om ansiennitet i Hovedavtalen LO-NHO § 7-1 nr. 3. Bestemmelsen legger til grunn at arbeidsgiver, ved valget av hvilke arbeidstakere som skal permitteres, kan fravike ansiennitet dersom det foreligger saklig grunn. I denne saken hadde arbeidsgiver gjennomført permitteringer i 2021 grunnet redusert oppdragsmengde. Det var enighet om bruk av rullerende permittering, altså at belastningen av permitteringen skulle fordeles mellom de ansatte. NHO anførte at ansiennitet har liten eller ingen betydning når det er avtalt rullerende permittering. Spørsmålet for Arbeidsretten var om arbeidsgiver ved utvelgelsen hadde saklig grunn til å fravike ansiennitet.

Arbeidsrettens flertall (5 av 7 dommere) kom under tvil til at arbeidsgiver hadde rett til å fravike ansiennitet ved utvelgelsen. Flertallet viste blant annet til at det i protokollen fra forhandlingene var enighet om både grunnlaget for permitteringen, omfanget og at den skulle være rullerende. Flertallet la til grunn at partenes enighet om bruk av rullerende permittering betyr at det er av særlig betydning hva de lokale partene har bestemt om gjennomføring av permitteringen. Protokollen inneholdt imidlertid ingen informasjon om utvelgelseskrets, selv om virksomheten hadde to avdelinger og arbeidsgiver ved utvelgelsen hovedsakelig fokuserte kun på den ene avdelingen. Til tross for manglende skriftlig dokumentasjon som belyste arbeidsgivers vurderinger om utvelgelseskrets, la Arbeidsrettens flertall til grunn at det var saklig å permittere i den avdelingen hvor det var arbeidsbortfall, med formål om å sikre fortsatt inntekt og oppdrag i den andre avdelingen. Når det gjaldt utvelgelseskriterier, fulgte det av protokollen at utvelgelsen “så langt det lar seg gjøre” skulle baseres på ansiennitet, avgang/fristillelse fra prosjekt og sosiale forhold. Protokollen ga derfor ikke grunnlag for at det kunne sees helt bort fra ansiennitet. Arbeidsretten flertall kom likevel frem til at det var saklig å fravike ansiennitet i denne saken av hensyn til kunder og gjennomføring av prosjekter. Flertallet presiserte imidlertid at konklusjonen var behersket med tvil på grunn av den meget lange ansettelsestiden til den aktuelle ansatte.

Ettersom Hovedavtalens regler om permittering også legges til grunn som normgivende for ikke-tariffbunden virksomheter, vil avgjørelsen kunne ha betydning for ikke-tariffbundne bedrifter som skal gjennomføre permittering. Avgjørelsen er et eksempel på at virksomhetens behov kan gi grunnlag for å fravike arbeidstakernes ansiennitet ved utvelgelsen av hvilke ansatte som skal permitteres. Virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale med ansiennitetsprinsipp, vil naturligvis ha enda videre adgang til å vektlegge virksomhetens behov foran ansiennitet ved utvelgelse til permittering. Videre kan avgjørelsen tas til inntekt for viktigheten av lokale parters enighet om gjennomføring av permitteringen der det er avtalt rullerende permittering.