Ny Høyesterettsdom om defensiv forsering i entreprisekontrakter
24. mars 2023 avsa Høyesterett dom om entreprenørens rett til å gjennomføre defensiv forsering. Defensiv forsering innebærer at entreprenøren øker egen ressursbruk for å holde oppe fremdriften i prosjektet når byggherren urettmessig har nektet fristforlengelse. Dette reduserer eksponeringen for dagmulkt dersom fristforlengelseskravet skulle vise seg å være uberettiget.
Det er et vilkår for entreprenørens rett til defensiv forsering at kostnadene forbundet med forseringen er forholdsmessige i forhold til den dagmulkten entreprenøren risikerer.
Spørsmålet for Høyesterett var om entreprenørens kostnader til ineffektiv drift (plunder og heft) som følge av forseringen skal medtas i denne forholdsmessighetsvurderingen.
Sakens bakgrunn
Tvisten gjelder sluttoppgjøret mellom Backe Stor-Oslo AS og Elektro-Kontakten AS i forbindelse med rehabiliteringen av Slemdal skole i Oslo. Elektro-Kontakten var totalunderentreprenør for elektroarbeidene. Kontrakten var basert på NS 8417. Prosjektet var forsinket og Elektro-Kontakten hadde fremmet krav om fristforlengelse. Fristforlengelseskravet ble bare i begrenset grad akseptert av Backe. Elektro-Kontakten valgte da å iverksette forsering av arbeidet blant annet ved å sette inn flere elektromontører. Dette medførte merkostnader, blant annet i form av mer ineffektiv drift.
Nærmere om sakens hovedspørsmål
Saken for Høyesterett dreide seg om tolkningen av NS 8417 punkt 33.8. Samme bestemmelse er inntatt i NS 8405 punkt 24.8 og NS 8407 punkt 33.8 og gjelder følgelig tilsvarende mellom byggherre og hovedentreprenør.
Bestemmelsene regulerer de tilfeller hvor byggherrer/hovedentreprenøren avslår berettiget krav om fristforlengelse fra entreprenøren/underentreprenøren. Ved et slikt uberettiget avslag kan entreprenøren/underentreprenøren anse avslaget som “et pålegg om forsering gitt ved endringsordre“. Denne retten til å iverksette forsering er imidlertid betinget av en forholdsmessighetsvurdering hvor kostnadene ved forseringen holdes opp mot entreprenørens/underentreprenørens dagmulktseksponering. Etter NS 8417 punkt 33.8 har underentreprenøren ikke rett til å iverksette slit forsering dersom
vederlaget for forseringen må antas å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis byggherrens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 prosent
Spørsmålet for Høyesterett var om beregningen av “vederlaget for forseringen” skulle inkludere kostnadene for ineffektiv drift. Dersom kostnadene knyttet til ineffektiv drift skal inngå i “vederlaget for forseringen“, ville Elektro-Kontaktens forseringskostnader overstige dagmulkten tillagt 30 prosent, med den konsekvens at vilkårene for forsering etter punkt 33.8 ikke var oppfylt.
Elektro-Kontakten argumenterte med at kostnadene til ineffektiv drift ikke skulle medregnes fordi dette var “en annen kravstype” og at en slik tolkning ville skape en regel som var vanskelig å praktisere.
Flertallet i Høyesterett (3-2) hadde en annen oppfatning og konkluderte med at kostnadene til ineffektiv drift skal medregnes. Høyesterett viste i denne forbindelse til at ordlyden “vederlaget for forseringen” tilsier at det samlede tilleggsvederlaget skal regnes med. Flertallet viste også til at formålet bak bestemmelsen – å sikre at hoved-/totalentreprenøren ikke blir påført uforholdsmessige store kostnader som følge av forseringen –tilsier at “vederlaget for forseringen” må beregnes ut fra de samlede kostnadene.
Førstvoterende fremholdt riktignok at det kan være vanskelig å skille mellom kostnader til ineffektiv drift som følge av forsering, og kostnader som uansett ville påløpt som følge av inntrådte forsinkelser. Dette ble likevel ikke avgjørende, da NS 8417 punkt 33.8 etter ordlyden “må antas” uansett ikke krever en nøyaktig beregning, men et forsvarlig estimat over forseringskostnadene.
Flertallet konkluderte motsatt av lagmannsretten, og opphevet følgelig deler av lagmannsretten dom. Forseringsspørsmålet må dermed behandles på nytt av lagmannsretten.
Dommens betydning
Domsresultatet er etter vårt syn langt fra overraskende, men bidrar til å avklare vilkårene for forsering i NS 8417, og tilsvarende regulering i de øvrige entreprisekontraktene i NS-familien. Det er likevel verdt å merke seg at Høyesterett ikke uttaler seg om hva som er konsekvensene av at underentreprenøren har iverksatt forsering uten at forholdsmessighetsvilkåret er oppfylt. Det blir derfor interessant å følge den videre behandlingen i lagmannsretten.
Kontaktpersoner
Publisert:
Sist oppdatert:
