Ny dom om samarbeidspartneres lojalitetsplikt etter markedsføringsloven § 25

Borgarting lagmannsrett avsa 1. juni 2023 dom i en sak om ulovlig produktetterlikning i strid med god forretningsskikk. Brødrene Dahl AS ble dømt for å ha utviklet en kopi av Eltorque AS’ produkt QT250 i strid med markedsføringsloven § 25, og ble dermed ilagt et evigvarende forbud mot produksjon, markedsføring og salg av kopiproduktet.

Markedsføring og forbrukerrett

I lagmannsrettens dom ble det understreket at den såkalte generalklausulen i markedsføringsloven § 25 supplerer immaterialrettens og markedsføringslovens spesialbestemmelser. Lagmannsretten uttalte seg også om lojalitetspliktens rekkevidde mellom samarbeidspartnere i næringslivet, og grensen mellom lojale og illojale konkurransehandlinger. Brødrene Dahl anket dommen til Høyesterett, som nektet saken fremmet.

Sakens bakgrunn

Eltorque og Brødrene Dahl hadde siden 90-tallet et tett samarbeid om Eltorques produkt, aktuatoren QT250, en elektrisk og fjernstyrbar innretning som brukes på skip til f.eks. åpning og lukking av ventiler i rørsystem. Mens Eltorque stod for utvikling og produksjon av produktet, bidro Brødrene Dahl som forhandler med merkantile innspill. Brødrene Dahl og Eltorque hadde først en avtale hvor Brødrene Dahl var eksklusiv forhandler i Norge. Avtalen ble senere omgjort til en ikke-eksklusiv avtale. Konfidensialitetsklausulen var gjennomgående for hele avtaleperioden. Avtalen definerte Brødrene Dahl som såkalt “preferert partner”, hvilket ga Brødrene Dahl svært gunstige priser i forhold til andre kunder.

I 2019, mens Brødrene Dahl fortsatt var forhandler av Eltorques produkter, lanserte de et kopiprodukt av QT250. Eltorque oppdaget dette og anmodet Brødrene Dahl om å avvikle markedsføring av kopiproduktet. Da Brødrene Dahl igjen viste frem produktet på en utstillingsmesse i 2021, tok Eltorque ut søksmål for Oslo tingrett med påstand om at kopiproduktet var utviklet i strid med markedsføringsloven §§ 25 og 30, og at produksjon, markedsføring og salg måtte forbys.

For tingretten og lagmannsretten fremkom det at Brødrene Dahl hadde bestilt en direkte erstatter for QT250 av et taiwansk selskap. En omfattende e-postdialog mellom Brødrene Dahl og det taiwanske selskapet viste at Brødrene Dahl bevisst baserte kopiproduktet på QT250 i den hensikt å erstatte den i markedet. Dette gjaldt ikke bare produktets mekanikk og utseende, men også det elektroniske styringssystemet. I tillegg oversendte Brødrene Dahl proprietær informasjon om QT250, herunder produktspesifikasjoner, testspesifikasjoner, datafiler, og annen informasjon Brødrene Dahl hadde fått tilgang til i kraft av å være Eltorques samarbeidspartner.

Videre hadde Brødrene Dahl sørget for at det taiwanske selskapet fikk tilgang til, og kopierte, Eltorques EDS-fil (“Electronic Data Sheet“), som består av et kommandosett som Eltorques softwareingeniører har spesialutviklet for at Eltorques aktuatorer sikkert skal kunne kommunisere med en styringsenhet. Brødrene Dahl hadde også oversendt en hemmeligstemplet testrapport fra DNV for QT250, som det taiwanske selskapet benyttet seg av.

Resultatet av Brødrene Dahl og det taiwanske selskapets utviklingsarbeid var følgelig en kopi av QT250 som fungerte likt som QT250, og dermed kunne erstatte QT250 direkte i de eksisterende systemene til Eltorques kunder.

Nærmere om lagmannsrettens vurdering

Lagmannsretten fant, i likhet med tingretten, enstemmig at Brødrene Dahl hadde opptrådt i strid med god forretningsskikk ved utviklingen av kopiproduktet, jf. markedsføringsloven § 25.

Innledningsvis påpekte lagmannsretten under henvisning til blant annet HR-2021-2479-A (Bank Norwegian) at forbudet mot handlinger i strid med god forretningsskikk supplerer både markedsføringslovens og immaterialrettslovgivningens spesialbestemmelser. Lagmannsretten viste til at det gjennom rettspraksis har utkrystallisert seg momenter som særlig er aktuelle for at en etterlikning kan innebære en overtredelse av markedsføringsloven § 25 i tillegg til eller i stedet for § 30, nemlig om:

etterlikningen har skjedd i kjølvannet av en tidligere forbindelse mellom partene, for eksempel etter et tidligere samarbeidsforhold, et kunde- eller leverandørforhold,
om etterlikningen er bevisst og/eller systematisk, og
om etterlikningen er særlig påfallende eller nærgående, eller hvor det ikke er gjort tilstrekkelig for å overholde variasjonsplikten.

Lagmannsretten fant at Brødrene Dahls utvikling av kopiproduktet skjedde “under eller i alle fall i kjølvannet av et tidligere samarbeid“, og at dette skjerper lojalitetsplikten og senker terskelen for overtredelse av bestemmelsen. Videre fant lagmannsretten at Brødrene Dahls etterlikning av QT250 var bevisst, systematisk og særlig nærgående, og at utnyttelsen av Eltorques EDS-fil og DNV-testrapport ga Brødrene Dahl en tidsbesparelse.

Lagmannsretten understreket at selv om utformingen av, og løsningene for QT250 og kopiproduktet er funksjonelt bestemt, er likhetene påfallende mange og det er ikke gjort nok for å utnytte de variasjonsmulighetene som foreligger. Videre fant lagmannsretten det unødvendig å ta stilling til om Brødrene Dahls oversendelse av Eltorques EDS-fil var et brudd på forretningshemmelighetsloven, åndsverkloven eller konfidensialitetsforpliktelsen i partenes samarbeidsavtale, all den tid handlingen uansett “må anses som ledd i en systematisk og særlig nærgående etterligning av QT250”. Lagmannsretten mente imidlertid at samarbeidsavtalens konfidensialitetsforpliktelse innebar “en plikt til å utvise forsiktighet og en plikt til å vurdere og eventuelt forespørre Eltorque før blant annet teknisk informasjon om QT250 sendes til tredjeparter”.

Brødrene Dahl hadde ikke i tilstrekkelig grad undersøkt eller vurdert om det var begrensninger i hva som kunne sendes til det taiwanske selskapet, noe lagmannsretten mente i seg selv tilsa at Brødrene Dahl hadde opptrådt illojalt i henhold til markedsføringsloven § 25.

Fra Brødrene Dahls side ble det anført at bruken av QT250 i utviklingen av kopien måtte anses som lovlig “reverse engineering”. Lagmannsretten var uenig i dette, og viste til at QT250 var “blitt brukt langt mer enn som bare en inspirasjon ved utviklingen” av kopiproduktet, i tillegg til at kopiproduktet “for en stor del har vært mer eller mindre direkte basert på QT250 og sentral dokumentasjon relatert til QT250”. Det at man i visse tilfeller har eller kan tilegne seg informasjon betyr dermed ikke at man ubetinget kan utnytte denne videre.

På bakgrunn av en samlet vurdering av Brødrene Dahls handlinger, konkluderte lagmannsretten enstemmig med at markedsføringsloven § 25 kom til anvendelse og at Brødrene Dahl hadde opptrådt i strid med god forretningsskikk.

Dommens betydning

Lagmannsrettens dom gir et eksempel på at markedsføringsloven § 25 etter omstendighetene kan komme til anvendelse på handlinger som også saklig sett kan reguleres av markedsføringsloven § 30 eller immaterialrettens spesialbestemmelser, som forretningshemmelighetsloven eller åndsverkloven.

Dommen opprettholder utgangspunktet som tidligere er fastslått i rettspraksis og teori, nemlig at det i slike tilfeller må være snakk om momenter som ikke fanges opp av spesialbestemmelsen, og som hensynet til sunn konkurranse tilsier at det gis vern for, jf. blant annet Rt. 1998 s. 1315 (Norsk Iskrem).

Saken skiller seg fra HR-2021-2479-A (Bank Norwegian), som ble omtalt i vårt nyhetsbrev av 22. desember 2021, ved at det nettopp forelå slike ytterligere, illojale momenter som spesialbestemmelsene ikke adresserer. Dommen bidrar dermed til å trekke opp grensene for markedsføringsloven § 25s anvendelsesområde.

Lagmannsrettens dom illustrerer også at et eksisterende eller tidligere samarbeidsforhold mellom to parter skjerper lojalitetsplikten etter markedsføringsloven § 25. En skjerpet lojalitetsplikt innebærer at man har større plikt til å holde avstand til den annen part, samt til å utvise særlig varsomhet ved nærgående produktutvikling og utnyttelse av betrodd informasjon. Dommen viser også at “reverse engineering” ikke er et aktuelt frifinnelsesgrunnlag dersom man har lagt seg unødig nært en samarbeidspartner, eller har basert seg på informasjon som er tilegnet eller utnyttet på illojalt vis.

For ordens skyld opplyses det om at Wiersholm bistod Eltorque som prosessfullmektig for alle instanser.