Ny anskaffelseslov – forslagene som representerer reelle endringer

Regjeringen har nylig lagt frem en ny lovproposisjon med forslag til endringer i anskaffelsesloven. Endringene gjelder primært regulering av samfunnshensyn og endringer i regelverket under EØS-terskelverdier, herunder at innslagspunktet for regelverkets anvendelsesområde foreslås økt til 300 000 kroner. Bakgrunnen for at det i denne omgang foreslås langt færre endringer enn det som foreslås i de to NOU-ene til Anskaffelsesutvalget er at det pågår et arbeid i EU med revisjon av anskaffelsesdirektivene.

Forsalget innebærer i nokså liten grad materielle endringer som vil få stor betydning for gjennomføringen av anskaffelser i Norge, men inneholder en del presisereringer og klargjøringer. Vi vil derfor ta for oss noen av forslagene som faktisk vil representere reelle endringer om de blir vedtatt.

Dette gjelder den nye bestemmelsen om adgangen til å vektlegge sikkerhet- og beredskapshensyn, og til dels også plikten til å kontraktsfeste sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn.

I tillegg ønsker departementet å videreføre dagens krav om minst 30% vekting av klima- og miljøhensyn til tross for utvalgets forslag om å fjerne dette.

Sikkerhet og beredskapshensyn i offentlige kontrakter

I dagens regelverk er oppdragsgiver gitt et handlingsrom til å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser i offentlige anskaffelser. Anskaffelsesloven inneholder ikke bestemmelser om dette, men anskaffelsesforskriften åpner for at oppdragsgiver kan stille krav til sikkerhet ved gjennomføring av anskaffelsesprosessen, jf. §§ 2-1 (1) bokstav b og 2-2. Tilsvarende gjelder i forsyningssektoren, jf. forsyningsforskriften §§ 2-1 og 2-2, samt i konsesjonskontraktforskriften §§ 2-7 og 2-8, og for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, jf. blant annet FOSA § 1-2.

I Anskaffelsesutvalgets andre delutredning foreslås en ny lovbestemmelse om sikkerhets- og beredskapshensyn. En egen bestemmelse vil etter utvalgets syn bidra til å bevisstgjøre oppdragsgiver på om det er særlige sikkerhets- og beredskapshensyn som er relevante i en konkret anskaffelse. Utvalget fant imidlertid ikke behov for en tydeliggjøring av hvilke konkrete krav som kan stilles til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. I tillegg foreslås det at dagens veileder om sikkerhet i offentlige anskaffelser oppdateres, og at veilederen i tillegg til sikkerhet også omtaler beredskap.

Under høringsrunden, har tilnærmet alle uttalte seg positive til utvalgets forslag om å fremheve handlingsrommet i dagens regelverk til å ivareta hensynet til sikkerhet og beredskap, og forslag om oppdatering av dagens veileder. Flere instanser påpeker imidlertid at det konkrete handlingsrommet er uklart og at handlingsrommet til å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn ikke er tilstrekkelig. Sistnevnte er fremhevet å særlig gjelde for kontrakter som ikke er omfattet av sikkerhetsloven, men som likevel har sikkerhetsaspekter ved seg.

I lovproposisjonen foreslås en ny bestemmelse om sikkerhet og beredskapshensyn
i § 5d. Bestemmelsen foreslås å gjelde alle anskaffelser omfattet av loven. Bestemmelsen skal ifølge departementet ikke endre dagens handlingsrom, men bidra til bevisstgjøring hos oppdragsgivere mht. å vurdere om slike hensyn gjør seg gjeldene i forkant av anskaffelsen. Departementet vurderte å innta en egen bestemmelse som spesifiserer hvilke krav til sikkerhet og beredskap som kan stilles, men dette ble ikke fulgt opp av forenklingshensyn.

Til tross for departementets vurdering om at ny § 5d ikke endrer handlingsrommet som gjelder i dag, er vår vurdering at lovfestingen klargjør muligheten til å stille krav som ivaretar sikkerhet- og beredskapshensyn, ved at oppdragsgivere nå får en klar hjemmel til å oppstille slike krav.

Vi ser i praksis at mange oppdragsgivere opplever det som utfordrende å vurdere når man kan oppstille det man tradisjonelt har ansett som konkurransebegrensede vilkår for å ivareta slike hensyn. Ved å lovfeste adgangen til å ivareta slike hensyn, vil det for oppdragsgivere være enklere å oppstille slike krav i konkurransegrunnlaget. Dette gjelder eksempelvis krav om lokal tilstedeværelse og andre type geografiske krav ut ifra beredskapshensyn, og krav som begrenser deltakerkretsen til europeiske selskaper og/eller selskap fra NATO-land. Hvilke krav som kan oppstilles må vurderes konkret i den aktuelle anskaffelsen, men bestemmelsen gir etter vårt syn oppdragsgiver et klart handlingsrom for å stille krav til sikkerhet og beredskap i offentlige kontrakter.

Sanksjoner ved brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn

I dagens regelverk oppstiller forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 6 (2) en sanksjonsbestemmelse. Den går ut på at oppdragsgiver i kontrakten skal forbeholde seg en rett å sanksjonere leverandører og underleverandører som ikke etterlever kontraktsvilkår knyttet til lønns- og arbeidsvilkår.

Anskaffelsesutvalget foreslår i første delutredning en plikt til å innta sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår som ivaretar samfunnshensyn i kontrakten. Utvalget foreslår at sanksjonsbestemmelsen skal gjelde fra lovens innslagspunkt. Høringsinstansene er positive til en generell sanksjonshjemmel, men uttrykker blant annet usikkerhet mht. hvilke sanksjoner som anses forholdsmessige.

I proposisjonen foreslås en ny sanksjonshjemmel i § 5p som pålegger oppdragsgiver å innta egnede sanksjoner i kontrakter som inneholder bestemmelser som ivaretar samfunnshensyn. Dette skal ifølge departementet øke effektiviteten av å stille kontraktskrav som fremmer samfunnshensyn. Departementet finner, som utvalget, at sanksjonsbestemmelsen bør gjelde forpliktelser knyttet til kontraktsvilkår, og at bestemmelsen derfor følger anvendelsesområdet til de ulike bestemmelsene om samfunnshensyn. Oppdragsgiver må derfor innta egnede sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår oppdragsgiver er forpliktet til å oppstille som for eksempel lønns- og arbeidsvilkår, krav til lærlingordning mv.

Plikten gjelder også der oppdragsgiver har valgt å innta kontraktsvilkår som ivaretar samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m. Der oppdragsgiver oppstiller krav til samfunnshensyn må det dermed oppstilles egnede sanksjoner. Dette er i og for seg en logisk regulering, men det er viktig at oppdragsgivere har et bevisst forhold til kravet til sanksjonsbestemmelser der oppdragsgiver vurderer å innta bestemmelser som ivaretar samfunnshensyn utover de oppdragsgiver er forpliktet til å oppstille.

Det er fordi oppdragsgiver da i utgangspunktet må sanksjonere leverandørene ved manglende oppfyllelse av kravene, blant annet i lys av reglene om vesentlige endringer. Dersom en leverandør bryter kontraktens bestemmelser om samfunnshensyn uten at dette sanksjoneres i tråd med kontraktens sanksjonsbestemmelser, kan dette etter omstendighetene representere en vesentlig endring av kontrakten. Dette medfører også at oppdragsgiver som et utgangspunkt må ha kapasitet og kompetanse til å følge opp disse sidene av kontrakten, i tillegg til den konkrete ytelsen som leveres.

Større oppdragsgivere har allerede etablerte mekanismer og ressurser for å følge opp inngåtte kontrakter, og for disse er oppfølging av kontraktsforpliktelser og sanksjonering av manglende oppfyllelse av kontraktens bestemmelser om samfunnshensyn ikke noe problem. For mindre oppdragsgivere derimot, kan dette stille seg ganske annerledes. I praksis ser man ofte at mindre oppdragsgivere har utfordringer knyttet til oppfølgning av kontraktens bestemmelser som ivaretar samfunnshensyn som følge av begrensede ressurser. Dersom forslaget til ny bestemmelse om sanksjonering blir vedtatt, så bør oppdragsgivere derfor ha et bevist forhold til denne ved vurderingen av hvilke kontraktsbestemmelser om samfunnshensyn som skal oppstilles.

Videreføring av dagens § 7-9 om 30% vekting av klima- og miljø

I dagens regelverk angir anskaffelsesloven § 5 (2) at oppdragsgivere kan stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen for å redusere skadelig miljøpåvirkning og fremme klimavennlige løsninger. Videre oppstiller anskaffelsesforskriften § 7-9 krav til vektlegging av klima- og miljø med minimum 30% i tildelingskriteriene.

Anskaffelsesutvalget foreslår i første delutredning to bestemmelser om klima- og miljøhensyn; én om grønn omstilling, og én om standardiserte minimumskrav. I bestemmelsen om grønn omstilling, foreslo utvalget at det skulle være opp til den enkelte å operasjonalisere dette i konkrete anskaffelser. Dette innebærer av vekting av miljøhensyn med 30% ikke foreslås videreført. Forslaget fikk støtte fra de fleste høringsinstansene under henvisning til at oppdragsgiver er nærmest å vurdere hvordan man skal oppnå klima- og miljøgevinst i konkrete anskaffelser, og at en slik regel sikrer fleksibilitet for oppdragsgiver mht. å ivareta hensynene på best mulig måte.

Departementet på sin side foreslår å videreføre dagens krav til vektlegging av klima- og miljø med minimum 30% i tildelingskriteriene i ny § 5b. Dette begrunnes i at vedtakelsen av § 7-9 har gitt en betydelig økning i bruken av kriterier som hensyntar miljøet blant oppdragsgivere. Departementet forventer også en ytterligere økning i denne bruken jo lengere bestemmelsen får virke.

Både anskaffelsesutvalget og bransjen generelt er skeptisk til en videreføring av § 7-9 og hovedregelen om å vekte klima og miljø med minimum 30% i tildelingskriteriene. Dette skyldes både at oppdragsgivere finner det utfordrende å oppstille egnere tildelingskriterier, og fordi de finner at det i mange tilfeller vil gi en bedre klima- og miljøgevinst å oppstille krav til selve ytelsen der markedet er tilstrekkelig modent.

Det bør være plikt til å vektlegge klima- og miljø, men opp til oppdragsgiver om det skal gjøres i form av krav eller tildelingskriterier. Slik ble det imidlertid ikke, og oppdragsgivere må nå fortsette praksisen der hovedregelen er å oppstille tildelingskriterier til miljø.