Lønn over tariff kan benyttes som tildelingskriterium, men ikke i alle anskaffelser

EU-domstolen har slått fast at lønn over tariff kan brukes som tildelingskriterium i offentlige anskaffelser.

Dette gjelder imidlertid ikke generelt. Et slikt kriterium vil primært være lovlig i kontrakter der utførende personell står for den sentrale delen av ytelsen, og der kriteriet kan ha reell betydning for kvaliteten på leveransen.

Anskaffelsesrettslig problemstilling

Den 5. mars 2026 avsa EU-domstolen dom i sak C-210/24. I avgjørelsen vurderes adgangen til å benytte lønns- og arbeidsvilkår som tildelingskriterier i konkurranser underlagt anskaffelsesregelverket.

Saken gjaldt anskaffelse av hjemmehjelpstjenester i Spania. Anskaffelsen gjaldt en helse- og sosialtjeneste som var under EØS-terskelverdi, men EU-domstolen behandlet likevel saken fordi Spania har vedtatt at anskaffelsesdirektivet, herunder artikkel 67 også gjelder slike kontrakter under terskelverdi.

Et av tildelingskriteriene i konkurransen gikk ut på at det ville gi uttelling at de som arbeidet på kontrakten fikk høyere lønn enn det som var kravet i tariffavtalen på området. Spørsmålet for EU-domstolen var om dette tildelingskriteriet var lovlig.

Domstolen presiserte innledningsvis at det er lovlig å oppstille tildelingskriterier som hensyntar sosiale aspekter, så lenge de knytter seg til kontraktsgjenstanden. Det er ukontroversielt ettersom dette følger direkte av anskaffelsesdirektivet artikkel 67.

Domstolen uttaler videre at et tildelingskriterium som honorerer et lønnsnivå utover gjeldende tariff faller inn under ordlyden «sociale aspekter» i anskaffelsesdirektivet artikkel 67.

Spørsmålet var deretter om kriteriet oppfylte øvrige vilkår i artikkel 67, herunder kravet til tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden, og at kriteriet ikke må oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet.

Med henvisning til ordlyden anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 3 og fortalen avsnitt 97 uttaler EU-domstolen i denne sammenheng at tilknytningskravet er oppfylt der tildelingskriteriet «relate to the services to be provided under the contract in any respect and at any stage of their life cycle, including the factors involved in the specific process of providing those services and even where those factors do not form part of their material content.»

Ordlyden i direktivet er derfor ikke til hinder for et tildelingskriterium som gjelder lønnsforholdene til personalet som utfører kontrakten.

EU-domstolen går deretter over til å vurdere tilknytningskravet i lys av forholdene ved den konkrete anskaffelsen. Domstolen viser da til at kontrakten i stor grad er preget av arbeidskraften som skal leveres, og oppdragsgivers vanskeligheter med å tilby en varig tjeneste av god kvalitet til vanskeligstilte og sårbare mottakere.

Det vises videre til at leverandørens vederlag i stor grad fastsettes på grunnlag av lønnskostnader til de ansatte som utfører tjenestene, noe som tilsier at kriteriet har tilknytning til kontraktsgjenstanden. EU-domstolen påpeker videre at høyere lønn kan bidra til en mer stabil leveranse for brukerne ved å redusere hyppigheten av utskiftinger blant personalet, samt å bidra til rekruttering av mer kvalifisert personell. Kriteriet ble følgelig ansett å kunne forbedre kvaliteten ved leveransen, og ble ansett å ha tilstrekkelig tilknytning.

EU-domstolen viste også til anskaffelsesdirektivet artikkel 76 som gjelder helse- og sosialtjenester, hvor det fremgår at oppdragsgiver blant annet har adgang til å vektlegge tjenestenes kvalitet, kontinuitet og brukernes særlige behov.

EU-domstolen vurderte også om kriteriet var i strid med likebehandlingsprinsippet som følge av at det kunne skape kunstige hindringer, særlig for små- og mellomstore bedrifter (SMB). Slike bedrifter kan ofte levere konkurransedyktige tjenester kvalitetsmessig, men har presumtivt dårligere evne til å betale de ansatte lønn over tariff. EU-domstolen påpekte at spørsmålet måtte vurderes med utgangspunkt i oppdragsgivers begrunnelse for bruk av et slikt kriterium. Vurderingen må bygge på grunnlaget oppdragsgiver hadde da behovet ble fastlagt, og i lys av markedsundersøkelser, dialog med brukere eller ansatte som utfører kontrakten mv. Det avgjørende er om oppdragsgiver kan vise at behovet er saklig begrunnet i den aktuelle kontrakten. Den konkrete lovlighetsvurderingen ble overlatt til den foreleggende domstolen.

Praktisk betydning

Avgjørelsen viser at lønn over tariff kan benyttes som tildelingskriterium for tjenester der leverandørens ansatte i stor grad står for den direkte leveransen av ytelsen, som hjemmehjelp, personlig assistanse mv. I slike kontrakter er de ansatte avgjørende for kvaliteten på leveransen. Forutsetningen er at oppdragsgiver kan dokumentere at høyere lønn reelt sett kan påvirke kvaliteten på det som skal ytes. Dette vil f.eks. være tilfellet dersom høyere lønn kan bidra til økt stabilitet og kontinuitet i leveransen, gjennom mindre utskiftning av ansatte og til å rekruttere kvalifisert personell. Vurderingen må være forankret i den konkrete kontrakten og det aktuelle markedet for å sikre at kriteriet ikke er unødig konkurransebegrensende.

Dommen åpner ikke for å benytte lønn over tariff som tildelingskriterium på generelt grunnlag. Bruken er forbeholt kontrakter hvor de ansatte har særlig betydning for leveransen. Lønn over tariff som tildelingskriterium kan derfor være ulovlig dersom de ansatte ikke utgjør kjernen i tjenesten som ytes, og der den aktuelle bransjen ikke har utfordringer med f.eks. kontinuitet, å beholde kvalifiserte ansatte, rekruttering mv.

Selv om anskaffelsen gjaldt en helse- og sosialtjeneste som ville vært underlagt anskaffelsesforskriften del IV i Norge, så forankrer EU-domstolen resultatet sitt i anskaffelsesdirektivet artikkel 67 som tilsvarer anskaffelsesforskriften § 18-1. Avgjørelsen tilsier derfor at lønn over tariff også kan anses lovlig i anskaffelser som er underlagt forskriftens øvrige deler. Det er imidlertid grunn til å tro at det primært vil være anskaffelse av helse- og sosialtjenester som er målgruppen for et slikt kriterium, noe som også underbygges av EU-domstolens henvisning til anskaffelsesdirektivet artikkel 76 som gjelder for helse- og sosialtjenester, og som er implementert i Norge i anskaffelsesforskriften § 30-1.