IPR & TMT Q2 2023

Saken gjaldt to bilder publisert av den danske avisen Berlingske Tidende: en karikaturtegning og et fotografi av skulpturen Den lille havfrue tilført et munnbind. Skulpturen nyter opphavsrettslig vern som kunstnerisk verk. Spørsmålet for den danske Høyesterett var om publiseringen av bildene var i strid med opphavsretten til skulpturen.

Høyesterett vurderer først om parodiunntaket i opphavsretten kommer til anvendelse og legger til grunn at parodiunntaket, som er basert på en fast fellesnordisk tradisjon, er i samsvar med EU-praksis. Med dette som utgangspunkt oppstiller Høyesterett tre vilkår som må være oppfylt for at parodien skal være lovlig: (i) parodien må vekke forestillinger om et eksisterende verk (ii), det må utvise synlige forskjeller (men det trenger ikke å ha noen egen original karakter) og (iii) det må være uttrykk for humor eller latterliggjørelse.

Høyesterett legger videre til grunn at parodiunntaket delvis er basert ytringsfriheten (slik det følger av bl.a. EMK art. 10). Basert på dette uttaler Høyesterett at det også kan gjøres unntak fra opphavsretten der det ikke foreligger en parodi, men der ytringsfriheten for øvrig tilsier det. Dette gjeldr særlig i tilfeller hvor en ytring har en samfunnsmessig relevans, er innenfor pressens funksjon eller ytringen har en politisk karakter.

I den konkrete saken konkluderer Høyesterett med at bruken av karikaturtegningen falt innenfor parodiunntaket, mens bruken av fotografiet var berettiget som en ytring, jf. EMK art. art. 10, bl.a. fordi formålet med gjengivelsen ikke var å bruke fotografriet som et kunstverk som sådan.

En oppsummering, og dansk Høyesteretts fullstendige dom, kan leses her.

Den 31. mars 2023 avsa Oslo tingrett dom i saken mellom Handelshøyskolen BI (“BI“) og en professor og tidligere ansatt hos BI. Saken gjaldt opphavsrettigheter til et undervisningsprogram som var utviklet av professoren i ansettelsesforholdet. Retten behandler en rekke opphavsrettslige problemstillinger i saken, blant annet spørsmål om et undervisningsprogram har opphavsrettslig vern, samt spørsmål om rettighetsovergang i ansettelsesforhold i henhold til Knophs maksime.

Ved behandlingen av spørsmålet om opphavsrettslig vern understreker retten at det er formen og ikke idéen bak et verk som har beskyttelse. Retten legger til grunn at det er strukturen og opplegget i undervisningsprogrammet det er krevd vern for, som, på lik linje med en faglitteraturs disposisjon, er egnet til å ha opphavsrettslig vern. Videre legger retten til grunn at den konkrete sammenstillingen av øvelser og forelesninger i programmet er et resultat av frie og kreative valg. Retten konkluderer derfor med at undervisningsprogrammet har verkshøyde og at professoren har opphavsrettslig vern for den konkrete sammenstillingen av det.

Retten konkluderer videre med at BI, på grunnlag av Knophs maksime, har en vederlagsfri og ubegrenset bruksrett til undervisningsprogrammet. Regelen innebærer at en arbeidsgiver erverver rett til åndsverk skapt av arbeidstakere i den utstrekning det er nødvendig og rimelig for at arbeidsavtalen skal nå sitt formål. Retten avviser anførselen om at regelen ikke kan gjøres gjeldende i universitets- og høyskolesektoren og legger til grunn at det avgjørende er de konkrete forholdene i saken. Fordi utvikling av undervisningsprogrammet var primæroppgaven i ansettelsesforholdet, og det var betalt særskilt vederlag for dette, konkluderer retten med at det forelå et velbegrunnet behov for rettighetsovergang.

Wiersholm representerte BI i saken. Dommen kan leses her.

Borgarting lagmannsrett avsa 24. mai 2023 dom i saken mellom Star Entertainment Gmbh (“Star”) og Warner Bros. Entertainment Inc. (“Warner”). Star hadde brukt musikk fra Harry Potter-filmene i forestillingen “The Magical Music of Harry Potter”, som hadde blitt gjennomført høsten 2021. Musikken var også planlagt brukt i flere konserter utover våren 2022. Warner krevde de planlagte konsertene stanset, herunder ved midlertidig forføyning, som følge av at de innebar krenkelse av Warners immaterielle rettigheter og brudd på markedsføringsloven § 25.

Lagmannsretten konkluderer med at Stars fremføring av musikkverk fra Harry Potter-filene under konsertene krenket Warners opphavsrett. Star hadde derimot ikke krenket Werners varemerkerett eller markedsføringsloven § 25.

Det varemerkerettslige spørsmålet var om det er forvekslingsfare mellom Warners ordmerke HARRY POTTER og Stars bruk av dette i konserttittelen og markedsføringen av “The Magical Music of Harry Potter”. Lagmannsretten finner at det ikke foreligger forvekslingsfare. Selv om Warners ordmerke i sin helhet er inntatt i tittelen, anser retten dette som en referanse til hvilken musikk som skal fremføres. Videre vektlegger lagmannsretten at forbrukerne ikke automatisk vil tro at det er en kommersiell forbindelse mellom Warner og Star, spesielt fordi det er vel kjent at TONO kan gi enhver rett til å fremføre andre musikk. Warner hadde også anført at ordmerket HARRY POTTER hadde et utvidet vern gjennom den såkalte “kodak”-regelen, som følge av å være et særlig kjent og velkjent varemerke. Lagmannsretten kommer til at HARRY POTTER ikke har kodakvern. Navnet er utvilsomt godt kjent i Norge, men først og fremst som navnet på romanfiguren, og ikke som et kjennetegn for noens varer og tjenester.

Det opphavsrettslige spørsmålet var om Stars bruk av Harry Potter-musikken innebar krenkelse av Warners opphavsrett. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at Star ikke hadde innhentet direkte samtykke fra Warner for bruk av musikken. TONO hadde gitt tillatelse til turnekonsertene, det var inngått én gjensidighetsavtale mellom TONO og STIM, og avtale mellom STIM og Universal. Star betalte vederlag i etterkant av avholdt turné i Oslo, Bergen og Skien. Star hadde gjort endringer i originalmusikken, slik at det oppstod spørsmål om bruken var en bearbeidelse, som er omfattet av opphaverens enerett. Det sentrale spørsmålet gjaldt rekkevidden av lisensen gitt av TONO, nemlig om denne kunne gi rett til fremføring av verkene i bearbeidet form. Lagmannsretten viser til at det avgjørende for vurderingen er tolkningen av avtalene mellom de involverte partene.

Etter bevisførselen finner lagmannsretten av avtalene ikke omfatter adgangen til å benytte verkene i bearbeidet form. Informasjon på TONO sin hjemmeside gir også tydelig uttrykk for at endringer i verket krever særskilt tillatelse. Slik er også praksis i andre land ved kollektiv rettighetsforvaltning. En tolkning som går ut på at adgangen til å lisensiere verket ikke omfatter andre arrangementer enn selve originalversjonen finner lagmannsretten dessuten å samsvare med formålet bak TONOs lisens, nemlig å gjøre verkene tilgjengelige for allmennheten.

I vurderingen av hvorvidt Stars endringer i verkene utgjør en bearbeidelse etter åndsverkloven kommer lagmannsretten til at det er foretatt en lang rekke kunstneriske valg, som gir sluttproduktet verkshøyde. Det var tale om utvalg, sammenføyninger, arrangement og instrumentering som samlet sett innebærer en frembringelse som er original og preget av individualitet og kreativitet. Lagmannsretten konkluderer derfor med at Stars fremføring av forestillingen “The Magical Music of Harry Potter” innebærer krenkelse av Warners enerett til å fremføre bearbeidede versjoner av Harry Potter-musikken.

Konsekvensen av dommen er at Star forbys å fremføre musikken. Videre må Star betale vederlag tilsvarende nettofortjenesten for de avholdte konsertene, til sammen 882 749 kr.

Lagmannsrettens dom kan leses her.

Vi har tidligere omtalt forføyningssaken her og her.

Den 12. juni 2023 avsa Høyesterett dom i sak mellom TONO SA (“TONO”) og Oslo-Filharmonien.

Saken gjelder hvilket vederlag Oslo-Filharmonien skal betale til TONO for å bruke opphavsrettslig vernet musikk i konsertvirksomheten sin. Høyesterett kom til samme resultat som både tingretten og lagmannsretten.

Bakgrunnen for saken er at partene i flere tiår har hatt en avtale om fremføring av musikk. Denne ble sagt opp av TONO med virkning fra 2016, og siden dette har Oslo-filharmonien betalt et vederlag basert på konserttariffen. TONO har ansett dette vederlaget som for lavt.

Spørsmålet retten skulle ta stilling til var om lisensvilkårene gitt av TONO oppfyller kravene i lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett § 28. Det stilles her krav om at lisensvilkårene må basere seg på “objektive” og “ikke-diskriminerende” kriterier. I tillegg må vederlaget være rimelig.

Høyesterett uttaler at kravene står i nær sammenheng, men har ulik kjerne. Objektivitetskravet har to sider. Kriteriene som ligger til grunn for lisensvilkårene må være så konkret utformet at det kan etterprøves og verifiseres av brukere og domstolen hvordan vederlaget er beregnet. I tillegg må kriteriene være relevante, herunder må det være sammenheng mellom brukens økonomiske handelsverdi, og vederlaget. Videre understreker Høyesterett at en vederlagsmodell kan være i strid med loven hvis andre, mer nøyaktige metoder er tilgjengelige.

I redegjørelsen for likebehandlingskravet viser Høyesterett til forarbeidene, der det fremgår at organisasjonen plikter å tilby like lisensvilkår i likeverdige avtalesituasjoner. I konkrete situasjoner kan dette innebære ulik behandling. Normalt vil vurderingen her bygge på en sammenlikning av avtalesituasjonene. Vurderingen av om kravet til likebehandling er oppfylt skal ifølge Høyesterett være treleddet: i) Først må det spørres om forvaltningsorganisasjonen har inngått sammenlignbare transaksjoner. ii) Hvis ja, er spørsmålet om organisasjonen har anvendt kriterier som skiller seg fra dem som nå tilbys brukeren og om disse utgjør en forskjell av betydning. iii) Hvis ja, må forskjellsbehandlingen være objektivt begrunnet.

I den konkrete vurderingen av TONO sine avtalevilkår tar Høyesterett utgangspunkt i at kriteriene bak lisensvilkårene som var tilbudt avviker fra konserttariffen og at sluttsummen etter de to vederlagene var ulik. TONO ble ikke hørt med sin anførsel om at forskjellige beregningsmåter er relevante hvis kriteriene stiller en part mindre gunstig i konkurransen med andre brukere. Det forelå derfor forskjellsbehandling, og denne hadde ikke blitt objektivt begrunnet. TONOs begrunnelse var at man måtte vektlegge statstilskuddet i fastsettelsen av vederlaget. Høyesterett uttalte at likebehandling ikke kunne oppnås utelukkende ved å henvise til at statstilskudd inngår i modellen. TONO kunne ikke vise til noen etterprøvbare grunner for hvordan statstilskuddet påvirker fastsettelsen av vederlaget.

Høyesterett konkluderer på denne bakgrunn med at kriteriene som ligger til grunn for lisensvilkårene ikke innfrir kravene til objektivitet og likebehandling. Anken ble derfor forkastet.

Dommen er tilgjengelig her.

Den 15. april 2023 avsa Oslo tingrett dom i en sak mellom Tellmann Executive Advisors AS (“Tellmann”) og Flytoget AS (“Flytoget”). Tellmann fremsatte krav om at Flytoget forbys å bruke Tellmanns malverk i anskaffelser som ikke er relatert til partenes avtale, samt krav om erstatning for slik bruk. Det sentrale spørsmålet i saken var om partenes avtale ga Flytoget rett til å gjenbruke den delen av konkurransegrunnlaget som bygger på Tellmanns standard mal.

Tellmann anførte at kravspesifikasjon-malen har opphavsrettslig vern etter åndsverkloven § 2, ettersom malen er et litterært verk som er uttrykk for original og individuell skapende åndsinnsats. Subsidiært ble det anført at bruken av malverket var i strid med markedsføringsloven §§ 30 og 25, ved å innebære urimelig utnyttelse av Tellmanns innsats og resultater, og medføre fare for forveksling. Flytoget anførte på sin side at kravspesifikasjonen inngår i rettighetene som ble overført til Flytoget ved inngåelsen av avtalen.

Retten foretar først en tolkning av avtalens ordlyd, og fastslår at avtalen gir en vid overdragelse av rettigheter til det som blir utarbeidet i forbindelse med tjenestene, til Flytoget som kunde. Flytoget gis blant annet rett til “tjenestens resultater”. Det sentrale vurderingstemaet er om Tellmanns arbeid med å tilpasse malen for Flytogets bruk er tilstrekkelig omfattende til at den endelige kravspesifikasjonen skal anses som en del av tjenestens resultater. Spørsmålet besvares bekreftende. Videre legges det vekt på at Flytogets gjenbrukspraksis er i tråd med øvrig bransjepraksis. Retten konkluderer med at Flytoget har en ubegrenset rett til å bruke kravspesifikasjonen.

Dommen er tilgjengelig her.

Den nye europeiske patentdomstolen, Unified Patent Court (UPC) ble fra 1. juni 2023 operativ og tar nå inn saker til behandling. Åpningen av UPC markerer en av de største omveltningene innen europeisk patentrett de siste tiårene. Systemet innebærer at nasjonale domstoler på sikt har overgitt sin kompetanse til å avgjøre tvister gyldighets- og inngrepssøksmål knyttet til EP-patenter mellom enkeltpersoner og selskaper, med mindre patenthaver har meldt ut sine EP-patenter fra ordningen. UPC har jurisdiksjon i patentsaker vedrørende EP-patenter i 17 medlemsland fra EU.

Vi har tidligere omtalt innføringen av UPC i en rekke nyhetsbrev, senest i første kvartal 2023, hvor vi også omtalte muligheten for å melde ut (“opt out”) EP-patenter fra UPCs jurisdiksjon.

Det er knyttet stor spenning til rettsutviklingen i Europa etter UPCs ikrafttredelse, og det er ventet at avgjørelser fra domstolen vil få betydning som rettskilder også for norske domstoler. De første avgjørelsene vil trolig ikke komme før i 2024.

Den 27. april 2023 publiserte EU-kommisjonen et rammeverk for EU-patentregler, som inkluderer tre hovedområder: Ny forordning om rammeverk for lisensiering av standard essensielle patenter (SEP), ny forordning om tvangslisensiering av patenter i krisesituasjoner, samt revisjon av forordning om supplerende beskyttelsessertifikater. Forslagene som nå er lagt frem vil utfylle den enhetlige patentordningen, the Unitary Patent System, som ble operativt fra 1. juni og henger sammen med innføringen av Unified Patent Court (UPC). Forslaget er merket EØS-relevant.

Forordning om lisensiering av standardessensielle patenter (SEP):

Forslaget har som mål å gjøre lisensiering av SEP enklere og mer transparent i Europa, ved å blant annet redusere informasjonsforskjellen mellom lisensgivere og aktører som implementerer teknologien. Dette skal legge til rette for enighet om lisenser som er “fair, reasonable and non-discriminatory” (FRAND).

Forslaget innebærer blant annet at det skal etableres et obligatorisk register for alle SEP. I registeret skal det eksempelvis fremgå hvilke patenter som er essensielle for en standard, hvem som er innehavere av SEP, patenthaveres standard FRAND-lisenser og informasjon om relevante “patent pools”.

Videre er det foreslått at SEP kan bli gjenstand for en såkalt ikke-bindende essensialitetssjekk, blant annet ved forespørsel fra en bruker av den aktuelle teknologien beskyttet av patentet. Etter forslaget skal det etableres en ekspertdrevet, tidsbegrenset utenomrettslig tvisteløsningsmekanisme, som SEP-innehavere og potensielle lisenstakere kan dra nytte av ved forhandlinger om FRAND-lisenser. Under visse omstendigheter må SEP-innehaveren og den potensielle lisenstakeren forsøke å bli enige om en royalty i løpet av en periode på maks 9 måneder, før de kan gå til domstolene med saken.

EUIPO er foreslått som kompetansesenteret for SEP-lisensiering, og skal administrere registeret og den utenomrettslige tvisteløsningsmekanismen.

Forslaget til ny forordning er tilgjengelig her.

Ny forordning om tvangslisensiering for krisehåndtering:

Regler om tvangslisensiering av patenter kan gjøre det mulig for myndighetene å benytte en patentert oppfinnelse uten samtykke fra patenthaver mot betaling av rimelig vederlag. Forslaget til forordning skal styrke og supplere EUs krisemekanismer, ved å sikre tilgang til viktige patenterte produkter og teknologier i krisetider, dersom frivillige avtaler ikke er tilgjengelige eller tilstrekkelige. Forslaget medfører at det kan bli mulig å sikre en lisens på unionsnivå som vil gjelde for hele EU. Definisjonen av en krise er ikke definert i forordningen, men av det relevante “EU Crisis Instrument”. Under visse omstendigheter skal Kommisjonen kunne bøtelegge rettighetshaver, dersom regelverket ikke overholdes.

Forslaget til ny forordning er tilgjengelig her.

Revisjon av forordning om supplerende beskyttelsessertifikater:

Et supplerende beskyttelsessertifikat (SPC) er en forlengelse av den patentrettslige eneretten,  som i enkelte tilfeller kan oppnås for legemidler og plantefarmasøytiske produkter. SPC-beskyttelse er i dagens regelverk kun tilgjengelig på nasjonalt nivå. SPC skal etter forslaget kunne tildeles som et “Unitary SPC”, slik at det gjelder i alle land som er omfattet av et enhetspatent. UPC vil ha jurisdiksjon til å behandle saker tilknyttet SPC. UPC er nærmere omtalt i nyhetssaken ovenfor.

En oversikt over forordningsforslaget er tilgjengelig her.

Den 23. mars 2023 avsa Enlarged Board of Appeal (“EBOA”) avgjørelse i sak G2/21, hvor spørsmålet var om dokumentasjon som sendes til patentmyndigheten etter at en patentsøknad er innlevert kan føres som bevis for at en oppfinnelse har en bestemt teknisk effekt. Flere lignende saker har vært utsatt i påvente av avgjørelsen fra appellkammeret.

Spørsmålet kom til behandling for EBOA etter at Board Of Appeal hadde tatt stilling det samme i en sak om gyldigheten av et europeisk patent på et innsektsmiddel. Innsektsmiddelet bestod av en kombinasjon av en rekke forbindelser, og den påståtte tekniske effekten var den synergistiske effekt av forbindelsen mot enkelte mølltyper. Patenthaver hadde ved behandlingen av en innsigelse fra en tredjepart fremlagt data som viste en slik synergistisk effekt mot en ytterligere mølltype, og denne dokumentasjonen ble ansett avgjørende for at patentet oppfylte kravet om oppfinnelseshøyde og dermed var gyldig.

I avgjørelsen legger EBOA til grunn at vurderingen av om en teknisk effekt er “plausibel” ikke er en rettslig standard eller et rettslig begrep som skal benyttes ved vurderingen av om ettersendt dokumentasjon kan hensyntas i vurderingen av teknisk effekt og oppfinnelseshøyde. Dette begrepet har tidligere være benyttet i praksis fra EPO, men har likevel ikke vært uttrykk for en etablert praksis.

Videre finner EBOA at dokumentasjon innsendt etter inngivelse av patentsøknaden ikke kan utelukkes på generelt grunnlag.

Derimot mener EBOA at en patentsøker/rettighetshaver kan støtte seg til ettersendt dokumentasjon hvis en fagperson, basert på fagets alminnelige kunnskapen og  søknaden som opprinnelig ble inngitt, ville forstå at den tekniske effekten var omfattet av den tekniske læren i patentsøknaden og at den utgjorde en del av den patentsøkte oppfinnelsen

Det nye vurderingstemaet fra EBOA legger opp til at det gjøres en konkret vurdering i hver sak. Board of Appeal vil nå anvende resonnementet i saken om insektmiddelet og dermed avgjøre om dokumentasjonen kan hensyntas ved vurderingen av kravet om oppfinnelseshøyde. Dette kan gi ytterligere veiledning for tolkningen av adgangen til å benytte ettersendt dokumentasjon for å underbygge oppfinnelsens tekniske effekt.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Den 9. juni 2023 avsa Borgarting lagmannsrett dom i ankesak mellom  Madshus og Rottefella på den ene siden, og Amer, Salomon og Atomic på den andre siden. Spørsmålene i saken var hvorvidt Amers Shift-In-binding gjør inngrep i Madhus’ og Rottefellas patenter, samt om disse patentene var ugyldige. I tillegg omfattet saken spørsmål om gyldigheten av Amers varemerke MOVER. Vi har tidligere omtalt tingrettens behandling av spørsmålene i tredje kvartal 2022.

I likhet med tingretten finner lagmannsretten at henholdsvis Madshus’ “tannhjulpatent” og Rottefellas “skinnepatent” er gyldige. Videre finner retten at alle trekkene i begge patentene gjenfinnes i Shift-In-bindingen, slik at det foreligger direkte inngrep i begge patentene. Basert på de forbys Amer å markedsføre og selge Shift-In-bindingen i Norge, og bindingen må tilbakekalles fra handelen. Videre må Amer betale erstatning til Rottefella (for inngrep i det såkalte “skinnepatentet”), samt dobbelt lisensavgift til Madshus (for  inngrep i “tannhjulpatentet”) jf. patentloven § 58. Lagmannsretten vektlegger at det var “sterkt klanderverdig” av Amer å ikke innhente en mer grundig vurdering av om deres nye skibinding ville gjøre patentinngrep, og at det ikke var tvil om at det forelå inngrep. Beløpene for erstatning og dobbelt lisensavgift ble imidlertid nedjustert i forhold til tingrettens dom.

Endelig finner lagmannsretten at Atomics varemerke MOVER er ugyldig, fordi det ikke oppfyller kravet til særpreg i varemerkeloven § 14 første ledd. Lagmannsretten tar derfor ikke stilling til om registreringen var gjort i strid med god forretningsskikk, jf. varemerkeloven § 16 bokstav, slik tingretten konkluderte.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Den 24. mai 2023 avsa General Court of the European Union (“Underretten“) dom i sak mellom Emmentaler Switzerland og EUIPO vedrørende førstnevntes søknad om å registrere “EMMENTALER” som EU-varemerke og fellesmerke  for varetypen ost med beskyttet geografisk opprinnelse.

Underretten opprettholder EUIPOs vedtak om å avvise søknaden under henvisning til at tegnet har beskrivende karakter. Underretten konkluderer også med at merket ikke kan benyttes som fellesmerke, da det ikke er egnet til å angi varens geografiske opprinnelse.

Hvorvidt et tegn er beskrivende beror på om det relevante publikum umiddelbart vil oppfatte merket som deskriptivt for varen eller dens egenskaper. EUIPO vektla i sitt avslag blant annet at den tyske ordboka definerer “emmentaler” som en type ost, at emmentaler er en type ost produsert i Tyskland og at emmentaler var klassifisert som en type ost i tysk rett. Underretten legger grunn til at alle disse forhold er relevante i vurderingen av det tyske publikums oppfatning av merket. Særlig fremhever Underretten at klassifiseringen i tysk rett er relevant for vurderingen.

Det følger av EUs varemerkedirektiv artikkel 74 nr. 2. at tegn som kan brukes til å identifisere varens geografiske opprinnelse kan registreres som et fellesmerke. Underretten understreker at dette unntaket må tolkes og anvendes strengt, og at bare tegn som kan anses som en indikasjon på varens geografiske opprinnelse kan få beskyttelse som fellesmerke. Alle tegn som indikerer varens art, kvalitet, mengde etc. omfattes ikke av unntaket. Underretten konkluderer derfor med at “EMMENTALER” heller ikke kan registreres som fellesmerke.

Avgjørelsen kan leses her.

Den 2. mai 2023 avsa EUIPO Board of Appeal avgjørelse i klagesak mellom Margiela og EUIPO vedrørende et figurmerke bestående av tall fra 0 til 23 i tre linjer:

Margiela søkte merket beskyttet for en rekke varer og tjenester, herunder “juletrelys”, “tallerkener” og “parfymer”. EUIPO avslo søknaden på grunn av merkets manglende særpreg, jf. art. 7 (1) b i EU’s varemerkedirektiv, og Board of Appeal opprettholder avslaget til EUIPO på samme grunnlag.

Board of Appeal fastslår at det ikke prinsipielt er noe i veien med å registrere varemerker som består av tall uten noen kreative eller kunstneriske grafiske modifikasjoner. Det avgjørende er om tegnet er egnet til å skille en virksomhets varer eller tjenester fra andres, sett ut ifra den relevante omsetningskretsens oppfatning.

Selv om det særpregskravet generelt er lavt, var det ikke nådd i denne saken. Board of Appeal viser til at tegnet ville bli oppfattet som f.eks. et varenummer, strekkode, en forhåndsprintet etikett eller lignende – ikke som en angivelse av varens kommersielle opprinnelse.

Board of Appeal påpeker også at det må være visse aspekter ved tegnet som enkelt og umiddelbart kan huskes av omsetningskretsen, og som innebærer at tegnet oppfattes som en indikasjon på kommersiell opprinnelse. Board of Appeal vektlegger videre at tegnet ville bli brukt i både muntlig og visuell kommunikasjon, og at det relevante publikum ikke vil uttale hele rekkefølgen av tall, for eksempel ved omtale eller markedsføring av varene eller tjenestene.

Board of Appeal mener at ettersom forbrukere er vant til å se tall som koder for varer, fakturaer eller etiketter, vil Margielas tegn oppfattes som nettopp dette og ikke som et varemerke. Følgelig mangler merket særpreg, og kan ikke registreres.

Avgjørelsen kan leses her.

Den 16. juni 2023 avsa Klagenemnda for industrielle rettigheter (KFIR) avgjørelse i sak mellom Groupe Dureiu og Patentstyret om ordmerket DEKS.

Groupe Dureiu søkte merket registrert for en rekke varer i klasse 2, blant annet for “maling”, men Patentstyret avslo søknaden på grunn av at merket ble ansett beskrivende og uten særpreg, jf. varemerkeloven § 14 første og annet ledd. Etter Patentstyrets vurdering ville merket DEKS oppfattes som en uvesentlig endring av det engelske ordet “decks”, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd. Feilstavinger av ord vil ifølge praksis normalt ikke anses tilstrekkelig til at et merke kan vurderes som særpreget.

KFIR finner imidlertid at DEKS ikke er beskrivende og at merket har det nødvendige særpreg for registrering den nevnte klassen. KFIR vektlegger at selv om det er fonetiske likheter mellom DEKS og det engelske ordet “decks”, vil gjennomsnittsforbrukeren stusse over hva ordet betyr, og at det er få assosiasjoner til et norsk ord i møte med merket. KFIR konkluderer følgelig med at merketeksten skaper tilstrekkelig grad av undring, slik at gjennomsnittsforbrukeren vil feste seg ved helheten av merket som en angivelse av kommersiell opprinnelse for de omsøkte varene.

KFIR omgjør derfor avgjørelsen til Patentstyret, og merket registreres.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Oslo tingrett avsa 16. mai 2023 dom i sak mellom Beckmann AS og Frii of Norway AS. Saken gjaldt spørsmål om Frii of Norways ryggsekkmodell “Frii Expand” gjør inngrep i Beckmanns designregistrering, samt hvorvidt ryggsekkmodellen utgjør en ulovlig etterlikning av Beckmanns ryggsekk “Active Air FLX” i henhold til markedsføringsloven § 30.

Retten finner at Frii of Norway ikke har utnyttet variasjonsmulighetene i tilstrekkelig grad, slik at sekkene for “den informerte bruker” gir samme helhetsinntrykk som Beckmanns registrerte design, sml. designloven § 9 annet ledd. “Frii Expand”-ryggsekken gjør derfor inngrep i Beckmanns design.

Videre finner retten at “Frii Expand” også er en ulovlig etterlikning av Beckmanns “Active Air FLX”, jf. markedsføringsloven § 30. Det vises til at hovedinntrykket av “Frii Expand” er at den ikke står på egne ben, og at likhetene mellom sekkene strekker seg langt utover det rent funksjonsbestemte. Selv om det er noen forskjeller mellom sekkene, mener retten at variasjonsmulighetene ikke i tilstrekkelig grad er utnyttet. Det er også uten betydning at Frii of Norway hadde benyttet en kinesisk produsent i produksjonen– de er selv ansvarlig for etterlikningen.

Retten nedlegger følgelig forbud mot markedsføring, import og salg av “Frii Expand”-sekkene til Norge og EU. Et ytterligere spørsmål var imidlertid om retten også kunne nedlegge forbud mot markedsføring og salg av sekkene på Taiwan og i Hong Kong. Retten finner at markedsføringsloven kapittel 6 ikke kommer til anvendelse for handlinger i disse jurisdiksjonene. Likevel konkluderes det med at Beckmann har rettslig interesse i å få prøvd forbudskravet hva gjelder Taiwan, fordi en norsk dom kan tvangsfullbyrdes der. Dette gjelder derimot ikke for Hong Kong, men Beckmann har likevel rettslig interesse i en fastsettelsesdom for spørsmålet om Frii of Norway har gjort en rettsstridig etterlikning.

Retten tolker deretter en taiwansk lovbestemmelse som langt på vei tilsvarer markedsføringsloven § 30, og finner at “Fri Expand” også er en ulovlig etterlikning etter denne bestemmelsen. Frii of Norway ilegges derfor forbud mot salg og markedsføring på Taiwan, og finner også grunn til å tilkjenne Beckmann vederlag for krenkelsen etter taiwansk rett. Retten finner derimot ikke at “Frii Expand” krenker Beckmanns opphavsrettigheter eller utgjør en ulovlig etterlikning etter Hong Kong-rett.

Dommen er et interessant eksempel på at norske domstoler i visse tilfeller kan ha kompetanse til å ilegge sanksjoner for brudd på andre lands immaterialrettslovgivning i fremmede jurisdiksjoner.

Dommen er tilgjengelig her.

Stortinget har vedtatt endringer i markedsføringsloven, angrerettloven mv. for å gjennomføre moderniseringsdirektivet i norsk rett. Vi har tidligere omtalt lovendringene i vårt nyhetsbrev Q1 2023.

Endringene, inkludert oppdateringer i prisopplysningsforskriften og forskrift om urimelig handelspraksis, trer i kraft 1. oktober i år.

Lovvedtaket er tilgjengelig her.

Stortinget har vedtatt endringer i forbrukerkjøpsloven og en endring i markedsføringsloven for å gjennomføre nytt forbrukerkjøpsdirektiv i norsk rett. Vi har tidligere omtalt lovendringene i vårt nyhetsbrev Q1 2023.

Endringene trer i kraft 1. januar 2024. Lovvedtaket er tilgjengelig her.

Den 20. juni 2023 ble forskrift om endring i prisopplysningsforskriften vedtatt. Den nye bestemmelsen i § 9a om prisnedsettelser vil tre i kraft 1. oktober 2023. I henhold til nye bestemmelsen vil næringsdrivende måtte opplyse om varens førpris ved markedsføring av varer med nedsatt pris. Førprisen skal etter forskriften anses som den laveste prisen anvendt i minimum 30 dager før varen ble markedsført.

Forskriften er tilgjengelig her.

Den 22. juni 2023 sendte Barne- og familiedepartementet forslag til endring av forbrukerklageforskriften på høring. Forslaget har som formål å effektivisere behandlingstiden til Forbrukertilsynet og Forbrukerklageutvalget.

Høringsnotatet inneholder blant annet forslag til innføring av saksbehandlingsgebyr for å få en sak behandlet hos Forbrukertilsynet og/eller Forbrukerklageutvalget, samt innføring av mangelfull betaling av saksbehandlingsgebyr som avvisningsgrunn. Departementet har bedt om innspill på gebyrets størrelse, og om det skal innføres gebyr ved mekling i Forbrukertilsynet. Videre inneholder høringsnotatet forslag til innføring av en verdigrense for hvilke krav instansene skal kunne behandle. Departementet foreslår en nedre grense på NOK 1500 for saker til Forbrukertilsynet, uansett hvilken vare eller tjeneste tvisten gjelder, og en nedre grense på NOK 5000 for saker til Forbrukerklageutvalget. Departementet foreslår ingen øvre verdigrense. Det er grunn til å tro at mange næringsdrivende som bruker betydelige ressurser på slike saker vil ønske den terskelen dette innebærer velkommen.

Høringsfristen er satt til 1. oktober 2023. Høringsnotatet er tilgjengelig her.

Den 11. mai 2023 avsa lagmannsretten kjennelse i ankesaken mellom Entercard Group AB/filial Entercard Norge mot Coop Norge SA. Vi omtalte tingrettssaken i vårt nyhetsbrev Q1 2023.

Saken for lagmannsretten gjaldt anke over kjennelse om å ikke ta begjæring om midlertidig forføyning til følge, herunder et spørsmål om Coop hadde brutt markedsføringsloven § 25 ved å tilby Coop-medlemmer å si opp eksisterende kredittkortavtale med Entercard i forbindelse med søknad om nytt Coop Mastercard.

Borgarting lagmannsrett konkluderer med at Entercard ikke hadde sannsynliggjort at Coops handlemåte var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Lagmannsretten tar stilling til flere juridiske problemstillinger. Av betydningen for om Coop har handlet i strid med markedsføringsloven § 25 er spørsmålet om Coops handlinger innebærer en illojal konkurranse av særlig betydning. Lagmannsretten presiserer at bestemmelsen er en rettslig standard som er ment å bidra til “å sikre sunn konkurranse innen næringslivet, og ikke kan praktiseres så strengt at den virker hemmende på konkurransen”. En illojal utnyttelse av mekanismer i markedet er ikke i strid med god forretningsskikk. Dette gjelder selv om det innebærer et inngrep i eksisterende kontraktsforhold.

Ved den konkrete vurderingen av Coops handlinger finner lagmannsretten at det ikke er en forutsetning for å få innvilget søknad om Coop Mastercard at Coop-medlemmet sier opp sin eksisterende kredittkortavtale med Entercard. Selv om medlemmene kan beholde begge kredittkortene, mener retten at det er sannsynlig at medlemmene ønsker Coop Mastercard for å kombinere medlems- og kredittkort, men at dette ikke er illojalt fra Coop, kun en alminnelig utnyttelse av markedsmekanismer. Retten finner videre at Coops søknadsprosess om kredittkort ikke er illojal ved at spørsmålene i søknaden er stilt på en nøytral måte som gjør at kunden på tidspunktet de får valget om å avslutte kredittkortet, allerede har bestemt seg for å inngå avtale om Coop Mastercard, samt at Coop ikke gir uriktig informasjon om Entercard. Lagmannsretten kan derfor ikke se at Coop har opptrådt illojalt.

Wiersholm representerte Coop både for tingretten og lagmannsretten. Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Den 22. juni 2023 sendte Barne- og familiedepartementet EU-kommisjonens forslag til Green Claims Directive på norsk høring. Forslaget skal supplere og styrke forbrukernes mulighet til å treffe gode miljøvalg ved å sørge for at forbrukerne får pålitelig, forståelig og relevant informasjon gjennom krav til påstander og merker. Vi har tidligere omtalt EU-kommisjonens forslag til Green Claims Directive, fremsatt 22. mars 2023, i vårt nyhetsbrev Q1 2023. Forslaget er nå sendt på norsk høring med høringsfrist 1. september 2023.

Høringsnotatet er tilgjengelig her.

I mars 2023 gjennomførte Forbrukertilsynet en kontroll av norske strømleverandører. Gjennom kontrollen ble det avdekket mulige lovbrudd hos de 19 største strømleverandørene i Norge. Herunder var 5 mindre lovbrudd og 14 så alvorlige at leverandørene nå risikerer NOK 250.000 i tvangsmulkt i uken.

De påståtte lovbruddene gjelder brudd på markedsføringsloven, angrerettloven og prisopplysningsforskriften, herunder mangelfulle opplysninger om angrerett før avtale inngås, mangelfulle opplysninger om strømavtalen i markedsføringen og mangelfull oppfyllelse av kravene til prisliste på hjemmesiden. Forbrukertilsynet har også sendt ut brev om at strømleverandørene skal innrette seg innen 11. august 2023 for andre forhold enn de det er varslet vedtak om.

Kontrollen viser at Forbrukertilsynet fortsetter å føre tilsyn med strømselskaper. Blant annet endte Tinde Energi, som ble pålagt NOK 10.000 per dag frem til nødvendig dokumentasjon ble fremlagt Forbrukertilsynet, opp med en bot på total 2,1 millioner kroner.

Forbrukertilsynets omtale av kontrollen kan leses her, og Forbrukertilsynets omtale av Tinde Energi kan leses her.

I mars i år gjennomførte Helsetilsynet, Legemiddelverket og Forbrukertilsynet en aksjon mot klinikker som er tilbydere av kosmetiske inngrep, som har avdekket et stort omfang av påstått ulovlig markedsføring av kosmetiske inngrep. 40 klinikker har mottatt brev om bruddet, og to er varslet om overtredelsesgebyr. Flere av bruddene rammer også mindreårige.

Markedsføringsloven og forskrift om markedsføring av kosmetiske inngrep, samt øvrige regler for legemidler og helsepersonell oppstiller forbud mot markedsføring av reseptpliktige legemidler, som for eksempel Botox. I tillegg oppstilles klare grenser for hvilke påstander og virkemidler som kan benyttes ved reklame for kosmetiske inngrep med medisinsk utstyr. Forbrukertilsynet har også publisert en veiledning om markedsføring av kosmetiske inngrep som er tilgjengelig her. Regelverket omfatter også andre aktører enn skjønnhetsklinikker ved markedsføring av kosmetiske inngrep.

Legemiddelverket har sendt brev til syv klinikker det mener bryter med regelverket. To av klinikkene er varslet om et overtredelsesgebyr på rundt NOK 800.000. Dette er første gang Helsetilsynet, Legemiddelverket og Forbrukertilsynet har gått sammen om en slik aksjon. Dette indikerer at markedsføring av kosmetiske inngrep også vil kunne få større fokus fremover.

Forbrukertilsynets omtale av advarselen er tilgjengelig her og her.

Forbrukertilsynet anser markedsføringen av “Oskars trippel sjoko” som en direkte kjøpsoppfordring til barn, og dermed en form for ulovlig markedsføring etter markedsføringsloven § 20. Den 12. april 2023 sendte derfor Forbrukertilsynet ut advarsel med anmodning om opphør av den ulovlige markedsføringen til alle involverte parter, herunder Bakehuset, Max Social og Fjeldberg & Westerlin Media. Partene hadde inngått samarbeid om produktet, som inkluderte markedsføring gjennom Westerlins kanaler.

Oscar Westerlin, en norsk påvirker som i all hovedsak henvender seg til barn og unge på sosiale medier hadde drevet en omfattende eksponering av produktet “Oskars trippel sjoko” i sine kanaler. Markedsføringen bestod av både oppfordringer til kjøp, informasjon om hvordan man kan kjøpe sjokoladebollen, påstander om at det er i ferd med å gå tomt for sjokoladebollen, samt oppsøkende virksomhet på en barneskole for å dele ut smaksprøver.

Forbrukertilsynet vurderer Westerlins uttalelser i sosiale medier som en tydelig oppfordring til seerne om å kjøpe produktene. Westerlin markedsførte produktet på en måte som ga inntrykk av at det holdt på å bli utsolgt, f.eks. ved å si “kjøp mens dere kan boys”. Markedsføringen ble sammenblandet med konkurranser han avholdt på sine sosiale medier. Dette innebærer at grensen mellom det kommersielle, underholdning og personlig innhold, blir utydelig. Forbrukertilsynet uttaler at en slik sammenblanding innebærer at effekten av markedsføringen blir sterkere og vanskeligere for barn å forstå – hvilket igjen forsterker kjøpsoppfordringen.

Markedsføringen fant sted på TikTok, Instagram og Snapchat, som alle er plattformer der barn og unge følger de påvirkerne de ser opp til, og der innholdet har stor underholdningsverdi. Som følge av Westerlins unge følgerskare og høye popularitet blant barn og unge, anser Forbrukertilsynet kjøpsoppfordringen som forsterket. Forbrukertilsynet peker også på at ikke bare Westerlins egne følgere, men også andre barn, ville treffes av reklamen gjennom “for deg” og “utforsk”-sider på plattformene. Markedsføringen hadde derfor stort spredningspotensiale.

Forbrukertilsynet har omtalt saken her, og advarselen kan leses her.

NKU har behandlet EVS Broadcasting Equipment SAs (“EVS”) klage på Vimond Media Solutions AS’ bruk av kjennetegnet “VIA”. NKU konkluderer enstemmig med at bruken ikke utgjør en ulovlig etterligning av EVS’ kjennetegn etter markedsføringsloven § 30.

NKU legger vekt på at ordelementet “VIA” har lite særpreg i tilknytning til kringkastingsrelatert virksomhet, og at det er en rekke aktører som benytter seg av kjennetegnet som et element. Videre påpekes det at logoene har likheter som følge av den visuelle utformingen, men at dette kan forklares med å være et naturlig designmessig valg på grunn av bokstavenes vinkel og ikke en etterligning. NKU trekker også frem at dersom man ser logoene som en helhet, er det flere ulikheter mellom kjennetegnene, samt at Vimond Media Solutions AS har sannsynliggjort at logoen er et resultat av egen utviklingsprosess. Bruken av logoen innebærer dermed ikke en urimelig utnyttelse av EVS’ innsats eller resultater, særlig fordi EVS ikke har opparbeidet seg beskyttelsesverdig goodwill i Norge.

NKU fremholder at det heller ikke foreligger brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Uttalelsen er tilgjengelig her.

Forbrukertilsynet har i brev 25. april 2023 sendt en anmodning til Fjordkraft om å endre sin tjeneste “Fast forfall”. Fjordkraft hadde gjennom SMS til sine kunder opplyst om at tjenesten “Fast forfall”, altså valgfri forfallsdato for strømregning, ville koste 59 kr. per. måned fra 1. mai 2023. Kundene må selv aktivt velge bort denne tjenesten etter å ha mottatt SMS-en, som automatisk innfører “Fast forfall” mot betaling.

Forbrukertilsynet opplyser i brevet om at en slik handelspraksis er ulovlig etter markedsføringsloven § 6 om urimelig handelspraksis, samt etter markedsføringsloven § 11 om negativt salg, altså at man krever betaling for en tjeneste uten etter avtale om dette.

Forbrukertilsynet har omtalt saken her, og advarselen kan leses her.

Antall nordmenn med spilleproblemer har blitt halvert siden forrige undersøkelse ble foretatt i 2019. Den gang var det 55 000 nordmenn med spilleproblemer, og 122 000 var i risikosonen for å få det. Den nye undersøkelsen foretatt av Lotteri- og stiftelsestilsynet viser at det nå er 23 000 med spilleproblemer, mens rundt 93 000 er i risikosonen. Undersøkelsen viser at spillerne eksponeres for mindre reklame for pengespill, hvilket kan ha medvirket til nedgangen. Et element som trekkes frem i undersøkelsen er at pengespill-reklame for utenlandske pengespill ikke lenger vises på TV.

Medietilsynet har omtalt saken her. Lotteri- og stiftelsestilsynet har omtalt saken her.

Den 22. mars presenterte EU-Kommisjonen et direktivforslag som har som mål å fremme reparasjon av varer. Blant de foreslåtte tiltakene finner vi en forpliktelse for forhandlere til å tilby reparasjon av en vare innenfor garantiperioden, så lenge dette ikke er mer kostbart enn å erstatte produktet.

Det skal også bli enklere å få reparert varer etter at garantitiden har utløpt. Forslaget innebærer at produsenten vil være pålagt å tilby reparasjon i 5-10 år etter salgstidspunktet, avhengig av produktet og gjeldende reparasjonskrav i EU-lovgivningen, så lenge det er teknisk mulig. I tillegg foreslås innføring av et eget europeisk informasjonsskjema om reparasjoner, som vil lette sammenligningen av reparasjonstjenester.  Forslaget åpner også opp for opprettelsen av en nettbasert reparasjonsplattform i hvert medlemsland, som vil fungere som en kobling mellom forbrukere, reparatører og forhandlere av reparerte varer. EU-kommisjonen vil også arbeide med utviklingen av en europeisk kvalitetsstandard for reparasjonstjenester.

For andre gang i 2023 politianmelder Forbrukertilsynet et selskap for bedrageri. I januar ble strømselskapet Tinde Energi og styreleder politianmeldt for bl.a. å unnlate å varsle om oppsigelse, forsøke få kundene til å si opp gunstige strømavtaler med prisgaranti og varsle endringer i avtalevilkår som ville innebære at forbrukerkunder ble tilleggsfakturert for strømstøtte og få et begrenset avtalt forbruk av strøm til den avtalte, gunstige prisen. Politianmeldelsen kom etter at Forbrukertilsynet varslet overtredelsesgebyr mot selskapet, og Tinde Energi kunngjorde at de ville opphøre som leverandør.

Nå har Forbrukertilsynet politianmeldt selskapet Route 66 International AS og dets daglige leder. Forbrukertilsynet har tidligere fattet vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt mot selskapet Route66usa Info AS og daglig leder. Etter at selskapet gikk konkurs, opprettet daglig leder det nye selskapet Route 66 International AS. Årsaken til politianmeldelsen mot dette nye selskapet er at det ikke er stilt garanti til Reisegarantifondet. Selskapet opplyser likevel på nettsidene om at de har stilt garanti. Forbrukertilsynet mener at forholdene både kan utgjøre bedrageri eller forsøk på bedrageri i henhold til straffeloven, i tillegg til brudd på markedsføringsloven og pakkereiseloven.

Göteborgs friidrottsförbund (“GFIF”) ble ikke pålagt å refundere påmeldingsavgifter for avlyste løp under pandemien. Dette har svenske Patent- och marknadsdomstolen slått fast.

Den svenske Konsumentombudsmannen mente at foreningen var klar over risikoen for at løpene ikke kunne gjennomføres. Til tross for dette valgte GFIF å markedsføre løpet uten å informere forbrukerne om at de ville miste pengene hvis disse ble avlyst. Domstolen slo fast at foreningen var ideell og uten ansvar. Domstolen pekte også på at endrede restriksjoner under pandemien anses som uforutsette hendelser som foreningen ikke kunne påvirke. GFIF tok imot omtrent 40 millioner kroner i påmeldingsavgifter, og Konsumentombudsmannen planlegger å anke dommen.

Les Konsumentombudsmannens pressemelding her.

Det danske selskapet Lime Technology ApS, som driver med utleie av elektriske sparkesykler og sykler, har fått en bot på 200.000 danske kroner for å ha villedet forbrukerne om at sparkesyklene var gratis i sin markedsføring.

Ved fastsettelse av boten la retten blant annet vekt på grovheten i overtredelsen, men kunne ikke fastslå hvor stor innflytelse markedsføringen hadde hatt på Limes fortjeneste, siden forbrukerne fikk informasjon om prisen før de inngikk leieavtalene. Retten fant derimot at det ikke var i strid med markedsføringsloven at selskapet ikke informerte forbrukerne om sine priser før forbrukeren hadde lastet ned appen, opprettet en bruker og oppgitt sine betalingsopplysninger. Lime Technology ApS ble derfor frikjent fra denne delen av Forbrugerombudsmandens politianmeldelse.

Forbrugerombudsmanden vurderer å anke dommen.

Les Forbrugerombudsmandens pressemelding her.

Den 26. april 2023 avsa European General Court (en underrettsinstans i EUs domstolshierarki) dom i en sak som bidrar til å klargjøre skillet mellom anonyme og pseudonyme opplysninger. Skillet er praktisk viktig, ettersom det kun er i sistnevnte tilfellet at GDPR kommer til anvendelse.

Bakgrunnen for saken er at Single Resolution Board (“SRB”) innhentet synspunkter fra fysiske personer som del av en undersøkelse. SRB delte deretter den innsamlede informasjonen med konsulentfirmaet, Deloitte. For å beskytte respondentenes identitet, ble respondentenes navn erstattet med et nummer, og duplikater og irrelevante synspunkter ble fjernet før delingen. European Data Protection Supervisor (“EDPS”), som er EUs datatilsyn, mottok en rekke klager på at SRB ikke hadde informert respondentene om at personopplysninger ville bli utlevert til Deloitte. EDPS kom til at delingen av personopplysningene var i strid med forordning 2018/1725 om det offentliges behandling av personopplysninger artikkel 15(1)(d), som er identisk med informasjonsplikten i GDPR artikkel 13(1)(e). SRB anførte på sin side at personopplysningene var anonymiserte, og dermed ikke personopplysninger underlagt informasjonsplikt.

Saken ble bragt inn for EU-domstolen, som slo fast at vurderingen av om opplysningene er anonymiserte beror på om mottakeren med rimelighet kan kombinere informasjonen med annen tilleggsinformasjon, og på den måten identifisere personen. Domstolen konkluderte med at dette ikke var tilfelle i den konkrete saken, og opplysningene var dermed å anse som anonyme.

Avgjørelsen bekrefter at personopplysninger er et relativt begrep, som må vurderes konkret. Dette er en viktig avklaring, ettersom det bidrar til å myke opp terskelen for når opplysninger anses som anonymisert. En objektiv tilnærming til personopplysningsbegrepet, som synes å ha vært praksis frem til nå, innebærer at selve eksistensen av tilleggsopplysninger som kan re-identifisere de aktuelle personene, gjør at opplysningene er pseudonymiserte – selv hos en mottaker som ikke har disse tilleggsopplysningene. En relativ tilnærming, slik EU-domstolen legger opp til, innebærer imidlertid at selv om opplysningene er (pseudonyme) personopplysninger for avsenderen, trenger de ikke være det for mottakeren.

Dommen kan ankes, og er dermed ikke rettskraftig. Dommen er tilgjengelig her.

Datatilsynet har satt i gang et større tilsynsarbeid for å kontrollere nærmere hundre norske kommuner og fylkeskommuners personopplysningssikkerhet. Tilsynet er todelt. I første omgang ber Datatilsynet om svar på spørsmål om etterlevelse av konkrete plikter etter GDPR. Basert på svarene, vil Datatilsynet i neste omgang gjennomføre et visst antall stedlige tilsyn.

Datatilsynet har publisert brevet som er sendt til kommunene og fylkeskommunene. Dette gir grunnlag for å si noe om Datatilsynets antatte fokus ved generelle tilsyn, også hos private virksomheter som behandler store mengder personopplysninger.

Den konkrete informasjonen Datatilsynet ønsker utlevert fra er blant annet behandlingsprotokoll, oversikt over hvordan ansvaret for etterlevelse av personvernregelverket er organisert, en beskrivelse av virksomhetens internkontroll for etterlevelse av personvernregelverket, retningslinjer for gjennomføring av risiko – og sårbarhetsanalyser, sikkerhetsdokumentasjon, personvernerklæring og informasjon om personvernombud.

Brevet og Datatilsynets omtale av det kan leses her.

Den siste tiden har det vært stort engasjement rundt kunstig intelligens som verktøy, særlig i forbindelse med at tjenesten ChatGPT har slått seg opp. Slike tjenester oppstiller flere personvernrettslige problemstillinger. Datatilsynet har derfor utarbeidet noen råd til norske virksomheter om hva man spesielt må passe på ved bruk av GPT-baserte tjenester:

• Virksomhetens eget oppsett og konfigurasjon av denne type tjenester krever teknisk kompetanse for å unngå sårbarheter.
• Implementasjon og integrasjon av GPT-tjenester krever egne informasjons- og personopplysningssikkerhetstiltak (i tillegg til tjenestens egne tiltak).
• Bevissthet om at forespørsler som sendes inn til tjenestene kan lagres i tjenestetilbyderens egen historikk eller benyttes av tjenestetilbyder for videreutviklingsformål.

Datatilsynets omtale av saken er omtalt her.

EDPB har lansert en veileder som skal hjelpe mindre virksomheter med å bli mer GDPR-compliant. Formålet med veilederen er å skape bevissthet rundt GDPR og gi praktisk informasjon til små og mellomstore bedrifter om GDPR-compliance i et tilgjengelig og lett forståelig format. Veilederen inneholder ulike verktøy som videoer, diagrammer og sjekklister som skal gjøre det lettere for virksomhetene å håndtere GDPR i praksis.

Veilederen er tilgjengelig i sin helhet her.

Datatilsynet har publisert ny veiledning om strømming av idrettsarrangement for barn og unge. Veiledningen retter seg særlig mot de som strømmer eller publiserer opptak av slike idrettsarrangementer, er arenaeier eller annen beslutningstaker, men vil også kunne være nyttig for foresatte og medlemmer av idrettsklubber.

Veiledningen tar for seg de delene av personvernregelverket som Datatilsynet får flest henvendelser om, herunder krav om behandlingsgrunnlag, samtykke, berettiget interesse, informasjon til de registrerte, og visse andre plikter. Den gir også nyttig informasjon om ansvarsforholdet etter GDPR mellom de involverte aktørene.

Et sentralt budskap er at strømming av idretter hvor flere barn filmes samtidig, ofte ikke vil kunne gjennomføres lovlig etter GDPR, med mindre det er snakk om toppidrett med allmenn interesse. For strømming av individuelle idretter hvor bare en eller to vanligvis filmes, må det normalt hentes inn gyldig samtykke fra barnets foreldre.

Merk at veiledningen også vil være relevant for strømming og publisering av opptak av andre typer arrangementer for barn. Deler av veiledningen vil også være relevant for publisering av bilder fra idrettsarrangementer for barn.

Veiledningen er tilgjengelig i sin helhet her. Datatilsynet har omtalt veiledningen på sine hjemmesider her.

Den 26. april 2023 fattet Datatilsynet vedtak om forbud mot Statistisk sentralbyrå (SSB) sin planlagte behandling av data fra den norske befolkningens dagligvarekjøp (bongdata) for produksjon, formidling og utvikling av statistikk. Begrunnelsen var at det ikke forelå tilstrekkelig supplerende rettslig grunnlag for behandlingen, jf. GDPR artikkel 6 nr. 3.

SSB har gjennom statistikkloven § 10 fullmakt til å fatte vedtak eller vedta forskrift om opplysningsplikt. Ifølge forarbeidene til personopplysningsloven, kan et forvaltningsvedtak utgjøre et supplerende rettsgrunnlag i GDPRs forstand. Hvorvidt et forvaltningsvedtak anses som et tilstrekkelig klart og forutsigbart rettslig grunnlag må imidlertid vurderes konkret fra sak til sak.

I denne saken hadde SSB fattet vedtak om opplysningsplikt i form av utlevering av bongdata overfor fire dagligvareaktører. Ifølge Datatilsynet er personverninngrepet ved vedtakene betydelig større enn hva SSB synes å ha lagt til grunn. At innsamlingen av bongdata gjøres for statistiske formål er av underordnet betydning i denne vurderingen idet selve inngrepet i personvernet skjer allerede ved datainnsamlingen. Gitt at personverninngrepet ved innsamling av bongdata er svært stort, stilles det strengere krav til det supplerende rettsgrunnlaget.

Etter en konkret vurdering, kom tilsynet til at et forvaltningsvedtak fattet av SSB i medhold av statistikkloven § 10 ikke er et tilstrekkelig tydelig og forutsigbart rettslig grunnlag for en så omfattende behandling. SSBs vedtak gir heller ikke tilstrekkelige garantier for de registrerte for en så inngripende behandling som innsamling av bongdata. I vurderingen legger tilsynet blant annet vekt på at vurderingene SSB har gjort i forbindelse med innsamling av bongdata er mangelfulle, herunder vurderinger opp mot prinsippet om dataminimering og formålsbegrensning. Dette gjør det ikke mulig å foreta en fullgod proporsjonalitetsvurdering i tråd med GDPR artikkel 6 nr. 3.

Datatilsynets vedtak kan leses i sin helhet her. Tilsynet har omtalt vedtaket på sine hjemmesider her.

I mai la regjeringen frem et forslag til lov om digital sikkerhet. Loven gjelder for “tilbydere av samfunnsviktige tjenester” i sektorene energi, transport, helse, vannforsyning, bank, finansmarkedsinfrastruktur og digital infrastruktur. Loven gjelder også for “tilbydere av digitale tjenester”. Lovforslaget fastsetter nærmere kriterier for hva som skal til for å omfattes. Merk at loven ikke gjelder for virksomheter som er omfattet av lov om elektroniske tillitstjenester (elektronisk ID etc.)

Lovforslaget inneholder overordnede krav om sikkerhet og varsling for de virksomheter som omfattes. Kravet om sikkerhet innebærer overordnet sett at virksomheten skal i) gjennomføre en risikovurdering av nettverks- og informasjonssystemer som benyttes for å levere tjenesten, ii) iverksette hensiktsmessige og proporsjonale tekniske og organisatoriske sikkerhetstiltak, og iii) iverksette proporsjonale tiltak for å forebygge, avdekke og reduseres konsekvensene av hendelser.

Kravet om varsling innebærer at virksomheten uten unødig opphold skal varsle tilsynsorganet om hendelser som har betydelig innvirkning på tjenesteleveransen.  Varslingsplikten etter loven gjelder ikke for enhver hendelse som har betydelig innvirkning på tjenesteleveransen, men avgrenses til ethvert tilfelle av negativ virkning på sikkerheten i nettverks- og informasjonssystemer. Merk at nevnte krav om sikkerhet og varsling kun gjelder så langt det ikke er fastsatt tilsvarende eller strengere krav i eller i medhold i av annen lov (f.eks sikkerhetsloven).

Loven etablerer et rammeverk for tilsyn med virksomhetene som omfattes av loven. Ved overtredelse av bestemmelser i eller i medhold av loven kan tilbyderen gis pålegg om retting. Tilsynsmyndigheten har også hjemmel til å treffe vedtak om tvangsmulkt, enten som løpende mulkt eller som et engangsbeløp, og til å treffe vedtak om overtredelsesgebyr ved brudd på bestemte lovbestemmelser.

Lovforslaget i sin helhet er tilgjengelig her.

Den 20. juni 2023 la Forbrukerrådet frem sin nye rapport “Ghost in the machine – Addressing the consumer harms of generative AI” som er skrevet i samarbeid med forbrukerorganisasjoner i både EU og USA. Forbrukerrådet advarer om at generativ AI truer forbrukernes grunnleggende rettigheter, og legger frem flere anbefalinger for å sikre at forbrukernes rettigheter ivaretas.

Forbrukerrådet mener det er flere utfordringer for forbrukerne i møtet med AI, herunder utfordringer knyttet til personvern, manipulasjon, personlig integritet, svindel og desinformasjon. Ifølge Forbrukerrådet kan flere av disse utfordringene løses gjennom allerede eksisterende lovgivning, herunder gjennom EUs forslag til regulering av AI. Forbrukerrådet anbefaler blant annet at myndighetene må sørge for at lovgivningen håndheves effektivt og til forbrukernes beste, samt at forbrukerbeskyttelsen styrkes gjennom nye regelverk.

Rapporten er tilgjengelig her, og Forbrukerrådets nyhetsartikkel om rapporten er tilgjengelig her.

Den 21 juni 2023 ble utkast til kommisjonsforordning med gjennomføringsbestemmelser om felles logoer for dataformidlingstjenester og dataaltruismeorganisasjoner godkjent av komiteen og publisert i EUs komitologiregister. Kommisjonsforordningen fastsetter nærmere detaljerte regler til dataforvaltningsforordningen (Data Governance Act), tidligere omtalt i vårt nyhetsbrev Q3 2022.

Kommisjonsforordningen innfører felleslogoer som kan benyttes som et bevis på at dataformidlingstjenesten overholder bestemmelser i Data Governance Act. Kommisjonsforordningen inneholder flere typer logoer, eksempelvis:

Kommisjonsforordningen er tilgjengelig her.

I april la EU-kommisjonen fram forslag om en cybersolidaritetsforordning (Cyber Solidarity Act).

Cyber Solidarity Act har som mål å styrke solidariteten og kapasiteten i EU for å oppdage, forberede seg på og svare på betydelige og store cybersikkerhetstrusler og angrep.

EU-kommisjonen foreslår blant annet å etablere en europeisk cyberskjold, det vil si en europeisk infrastruktur bestående av nasjonale og grensekryssende sikkerhetssentre. Et annet tiltak som er inkludert i forslaget er etableringen av en krisemekanisme. Dette inkluderer for eksempel testing av enheter i høykritiske sektorer for potensielle sårbarheter, opprettelse av en “Cybersikkerhetsreserve” med private tjenesteleverandører som kan bistå ved forespørsel, samt gjensidig assistanse mellom medlemslandene.

EU-kommisjonens pressemelding kan leses her.

EU-parlamentet vedtok 14. juni sin forhandlingsposisjon om AI-forordningen. Parlamentet ønsker blant annet et fullstendig forbud mot å bruke AI for biometrisk overvåkning, følelsesgjenkjennelse og prediktiv overvåkning. Det er også innført bestemmelser som spesifikt tar sikte på AI-systemer for generelle formål, slik som ChatGPT.

Dette betyr at forordningen nå gå inn i sluttfasen i EUs lovgivningsprosess, med forhandlinger mellom Kommisjonen, Parlamentet og Rådet.

Les EU-parlamentets pressemelding her.

EMD avsa 15. mai 2023 en storkammeravgjørelse om ansvar for ytringer fremsatt av tredjeparter på egen Facebook-vegg. En fransk politiker hadde skrevet et innlegg på sin Facebook-vegg hvor han kritiserte en politisk motstander. Innlegget tiltrakk seg kommentarer fra flere andre brukere, inkludert to brukere som skrev nedsettende og rasistiske kommentarer om den politiske motstanderens partner. Både politikeren og de to brukerne ble domfelt av den franske domstolen for oppfordring til hat eller vold mot muslimer. Politikeren ble av den franske domstolen ansett som hovedmannen fordi han ikke hadde iverksatt passende tiltak for å stanse spredningen av støtende kommentarer i kommentarfeltet på egen Facebook-side.

EMD tok stilling til om domfellelse for kommentarer postet av tredjepersoner på egen Facebook-vegg utgjorde et brudd på EMK art. 10 om ytringsfrihet. Storkammeret konkluderer med at domfellelse ikke utgjorde et brudd på EMK art. 10. Dette viser at internettbrukere etter nasjonal rett kan holdes ansvarlig for kommentarer fra tredjeparter som er fremsatt i kommentarfelt på egen Facebook-side uten at det er i strid med ytringsfriheten.

I vurderingen vektla EMD likevel viktigheten av å beskytte den politiske debatten, samt at det innenfor denne kun er en begrenset adgang til å innsnevre ytringsfriheten. Ytringsfriheten er spesielt viktig i debatten om folkevalgte representanter og medlemmer av opposisjonen. På den andre siden står de fundamentale prinsippene om toleranse, respekt og likeverd i et demokratisk samfunn. Politikere har en viktig rolle med å verne om disse, herunder ved å hindre ytringer som motarbeider slike fundamentale prinsipper. EMD uttalte at behovet for en økt toleranse for ytringer omkring politikerne og deres partiprogrammer må forventes i forbindelse med en valgkamp. Likevel må ikke rasistiske eller xenofobiske uttalelser som oppildner hat og intoleranse tåles.

Det følger av EMDs tidligere praksis at man på internett kan bli ansvarlig for tredjeparters kommentarer etter en vurdering av følgende momenter: 1) konteksten kommentarene er fremsatt i; 2) tiltak iverksatt av den som styrer plattformen for å forhindre eller fjerne kommentarene; 3) muligheten til å holde den originære ytreren ansvarlig, og 4) konsekvensene den som styrer plattformen har fått etter den nasjonale domstolsbehandlingen.

I den foreliggende saken var kommentarene rettet direkte mot muslimer, og satt gruppen i sammenheng med kriminalitet, narkotikahandel og prostitusjon ved bruk av krenkende ord og språk. EMD la mindre vekt på at kommentarene var fremsatt i sammenheng med forfatterens politiske uttalelser, fordi kommentarene var klart rasistiske og egnet til å undergrave demokratiske prinsipper. EMD la videre vekt på at politikeren hadde tilgjengeliggjort Facebook-veggen sin for alle. Det faktum at politikeren hadde tidligere erfaring med offentlig kommunikasjon, gjorde at EMD mente han burde forutsett risikoen for spredning av uønskede ytringer og burde ha en viss kontroll av kommentarfeltet på egen vegg.

Avgjørelsen illustrerer hvordan den som styrer eller kontrollerer innholdet (herunder redaktører, journalister etc.) vil kunne holdes ansvarlig for å foreta moderering av hatefullt og støtende innhold, uavhengig av hvilken plattform det opereres på og selv om ytringene er fremsatt av tredjeparter. Dette viser viktigheten av hyppig kontroll av egne kommentarfelt.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Medietilsynet har gitt filmdistributøren Green Chillies Entertainment advarsel etter at distributøren ga filmen “The Kerala Story” aldersgrensen 12 år, når filmen etter reglene om aldersgrenser skulle hatt en aldersgrense på 15 år. Dette er den første advarselen eter totalt 28 tilsyn etter at reglene for aldersgrense ble endret 1. januar i år. Etter de nye reglene er det slik at  filmdistributørene selv setter aldersgrensene. Medietilsynet har angitt noen kriterier for utvalg av kinofilmer de fører tilsyn med: (i) potensiale for mange besøkende, (ii) filmer som særlig retter seg mot barn og unge, (iii) krevende tematikk og (iv) filmer der det er mistanke om feil aldersgrense.

Kriteriene for fastsettelse av aldersgrenser kan leses om her. Medietilsynets advarsel kan leses om her.

Den 16. juni 2023 opplyste Medietilsynet om at VGTV får advarsel etter mangelfull og utydelig merking av produktplassering i flere program, herunder “Spårtsklubben” og “Harm & Hegseth”. Det følger av kringkastingsloven at produktplassering er forbudt, med unntak for enkelte programmer som sportsprogrammer og lette underholdningsprogrammer. For disse unntakene skal seerne gjøres oppmerksom på produktplasseringen på en tydelig måte, både ved programmets start og slutt, samt ved alle reklameavbrudd. Medietilsynet opplyser at VGTV har gjennomgått egne rutiner for å sørge for at reglene følges fremover, og det er dermed ikke gitt ytterligere reaksjoner enn et advarsel.

Medietilsynets advarsel kan leses om her.

Den 15. mai 2023 opplyste Medietilsynet om at TV2 får advarsel etter å ha brutt reglene for når sponsor skal identifiseres i et program. Advarselen gjelder TV-programmet “Jørgine – alene med flokken” hvor TV2 i første episode kun identifiserer sponsorene i forbindelse med reklameavbrudd.

Kringkastingsloven § 3-4 oppstiller en regel om at program som er sponset skal inneholde en opplysninger om sponsor “ved inn- eller utannonsering av programmet”, altså i starten eller slutten av TV-programmet. Formålet med regelen er at seerne enklere skal kunne få med seg at programmet er sponset.  Å kun gi opplysninger om sponsor før eller etter reklameavbrudd er dermed ikke i tråd med kringkastingsloven.

Medietilsynets advarsel kan leses om her.

Den 23. april 2023 behandlet PFU en klagesak fremsatt av Kindred Group Ltd, en av verdens ledende gambling-operatører, mot Nettavisen. Saken ble behandlet etter at klager fremsatte påstand om at Nettavisen “bevisst nedtoner og underkommuniserer – en redaksjonell de-kommersialisering [av] – et lukrativt forretningsmessig samarbeid med høyt inntektspotensial for begge parter” i forbindelse med Nettavisens samarbeid med Norsk Tipping og Norsk Rikstoto.

PFU konkluderte med at Nettavisen ikke hadde merket kommersielt innhold i samarbeid med Norsk Tipping og Norsk Rikstoto på en god måte, og dermed hadde brutt reglene om god presseskikk. Nettavisen hadde kun merket innholdet med “Oddtips” og “Sportspill”, noe PFU vurderte som for dårlig merking. Nettavisens bruk av “kommersielt samarbeid” i topplinjen over artikkelen var heller ikke tilstrekkelig for å oppfylle kravene. PFU påpekte at det heller burde benyttes ord som “annonse”, “reklame” og “annonsørinnhold”, som gir klarere signaler til publikum. Det avgjørende er at innholdet er merket på en god nok måte slik at publikum klarer å skille mellom reklame og redaksjonelt innhold, jf. Vær Varsom-plakaten punkt 2.6.

PFUs avgjørelse kan leses her.

Den 13. april 2023 publiserte Medietilsynet resultatene av Retrievers kartlegging av barn og unge på sosiale medier, hvor det ble gjort en analyse av 812 innlegg og de 22 influenserne som er mest populære blant barn og unge. Analysen viser at barn og unge eksponeres sterkt for et kommersielt press gjennom reklameinnlegg fra influensere på sosiale medier. Medietilsynet påpeker at 45% av innleggene som ble analysert inneholdt reklame, 17% inneholdt skjult reklame og 33% inneholdt en form for eksponering av vold, alkohol, tobakk, kropp og/eller seksuelt innhold.

Analysen kan tilsi at Medietilsynet vil øke fokuset på barn og unge på sosiale medier og følge opp ift de reguleringer som er relevante på det området enten selv eller gjennom innspill til andre som håndhever disse.

Medietilsynets (og Retrievers) analyse kan leses her.