Høyesterett om avvik og avvisning

Den 13. juni 2025 avsa Høyesterett en dom om offentlige anskaffelser (HR-2025-1098-A, Consto). Dommen avklarer tolkningsprinsippene for å fastlegge om et krav skal anses ufravikelig, men skaper samtidig ny usikkerhet i anskaffelsesretten.

Bakgrunnen for saken var en anbudskonkurranse der arbeidene skulle utføres etter NS 8405 og hvor kravspesifikasjonen var basert på NS 3420. Det fremgikk av kravspesifikasjonen at en stålkonstruksjon skulle beskyttes mot korrosjon ved katodisk beskyttelse med offeranoder. En leverandør tilbød en annen løsning på dette punkt. Spørsmålet var om dette måtte anses som avvik fra et ufravikelig/absolutt krav, som derfor medførte avvisningsplikt.

Consto anførte at alle kravene i NS 3420 måtte anses absolutte, og viste blant annet til at oppdragsgiver hadde valgt koden for bruk av offeranoder og dermed valgt bort den løsningen som ble tilbudt.

Staten erkjente for Høyesterett at avvik fra absolutte krav gir avvisningsplikt, men anførte at verken NS 3420 generelt eller det omtvistede kravet konkret kunne anses ufravikelig. Staten anførte videre at det gjelder en presumsjon for at krav i konkurransegrunnlag ikke er absolutte/ufravikelige med mindre de helt uttrykkelig er angitt slik.

Høyesterett avviste at det eksisterer noen slik presumsjon som staten argumenterte for (avsnitt 52-56), og la til grunn at spørsmålet om et krav er absolutt beror på en alminnelig tolkning i tråd med de prinsipper Høyesterett trakk opp i HR-2022-1964-A Flage Maskin. Dette fremstår relativt ukontroversielt og riktig, men dommen bringer på andre punkter inn ny usikkerhet i forståelsen av anskaffelsesreglene.

For det første holder Høyesterett det åpent om avvik fra absolutte krav alltid gir avvisningsplikt (avsnitt 50). Dette er forankret i enkelte uttalelser i NOU 2024:9 på side 194, som fremstår i strid med anskaffelsesdirektivet art. 56 (1) (a) og tilhørende praksis fra EU-domstolen. EU-domstolen har gjentatte ganger presisert at «a contracting authority must comply strictly with the criteria which it has itself established» (sak C-27/15 Pippo Pizzo, avsnitt 39), og understreket at oppdragsgivere er «bound to see to it that those requirements of the contract that it has made mandatory are complied with» (sak C-561/12, Nordecon, avsnitt 38). Det er her klart forutsatt at avvik fra ufravikelige krav skal lede til avvisning. Høyesterett mente imidlertid at Nordecon-dommen ikke ga veiledning for spørsmålet om avvisningsplikt (avsnitt 72), fordi oppdragsgiver i det tilfellet hadde endret kravspesifikasjonen for å åpne for tilbud som ellers hadde inneholdt avvik. Dette synes imidlertid å være en feilslutning, siden det fremgår klart av Nordecon-dommen (avsnitt 38) at den aktuelle tilbyderen skulle vært avvist som følge av avviket.

Høyesterett konkluderer med at: «Avvisningsplikt krever at avviket er av en viss betydning, som der avviket hindrer en objektiv sammenligning av budene og der det å akseptere avviket vil påvirke konkurransen ved at tilbyderen oppnår en reell fordel» (avsnitt 81). I korthet betyr dette at Høyesterett opprettholder den tradisjonelle norske forståelsen av at kun «vesentlige avvik» gir avvisningsplikt. Samtidig er det som nevnt skapt en usikkerhet mht. om avvik fra absolutte krav alltid må anses vesentlige.

For det andre skaper Høyesteretts konkrete vurdering av avviket usikkerhet rundt hva som nå gjelder. Hvor langt kan tilbydere gå i å innta avvik, før de blir avvist?

Bakgrunnen for EU-domstolens strenge praksis er et formål om å unngå «any risk of favouritism or arbitrariness on the part of the contracting authority» (Pippo Pizzo, avsnitt 36). I dette ligger en erkjennelse av at oppdragsgivere kan være tilbøyelige til å vurdere avvik forskjellig avhengig av om de ønsker den aktuelle tilbyderen eller ikke. Samtidig, og som Høyesterett understreket i Rt. 2008 s. 1705, Trafikk og anlegg, under henvisning til Steen Treumers bok om likebehandlingsprinsippet er det konsekvent etterlevelse av likebehandlingsprinsippet som sikrer at anskaffelsesreglenes formål oppfylles:

«Udbudsdirektiverne er baseret på en antagelse om, at ordregiveren generelt sikres den ønskede ydelse til den bedste pris og kvalitet ved at følge forskrifterne i udbudsdirektiverne, der sikrer en høj grad af ligebehandling og gennemsigtighed, men dette er delvis på bekostning af hensynet til ordregiveren i forhold til den konkrete kontrakt.

Kravene til ligebehandling og gennemsigtighed er særdeles høje, og disse krav er gennemgående ufravigelige, selv hvor ordregiveren har en klar kommerciel interesse i at kunne fravige regelsættet i det konkrete tilfælde, fordi den restriktive fortolkning af ligebehandlingsprincippet leder til et klart uhensigtsmæssigt eller mindre tilfredsstillende resultat.»

Anskaffelsesreglenes formål ivaretas altså best ved at kravene til likebehandling og forutberegnelighet praktiseres strengt over tid, også i tilfeller der det i en enkeltsak kan virke hensiktsmessig å fravike disse. I Consto-dommen synes Høyesterett til en viss grad å ha ofret disse prinsippene til fordel for det som fremsto som en praktisk løsning i den konkrete sak – avviket hadde ikke stor økonomisk betydning. Det var samtidig gode grunner til at det aktuelle kravet fremsto ufravikelig.

Kravspesifikasjonen var basert på NS 3420, og inneholdt derfor en rekke detaljerte poster for alle arbeidene som entreprenøren skulle utføre. For den aktuelle posten hadde oppdragsgiver valgt en bestemt utførelse, mens NS 3420 også åpnet for andre former for korrosjonsbeskyttelse. Oppdragsgiver kunne ha valgt en særskilt post i NS 3420 som omfattet katodisk beskyttelse med påtrykt spenning (ICCP), slik den ene leverandøren tilbød. Oppdragsgiver kunne også ha valgt katodisk beskyttelse med valgfri utførelse. Når det ikke var gjort, mente Consto at normaltilbyderen vil forstå det slik at man ikke kunne tilby ICCP, og at metoden for katodisk beskyttelse altså ikke var valgfri.

Høyesterett avviste dette resonnementet, først og fremst ut fra at «verken NS 3420 eller NS 8405 er en del av anskaffelsesregelverket» (avsnitt 97). Dette treffer ikke det sentrale poenget om at NS 3420 er et helhetlig system, med rom for valgfrihet for leverandøren der oppdragsgiver ønsker det, og hvor postene ellers er detaljert utformet og utgjør et ferdig prosjektert hele. En bærende begrunnelse for standardiseringsarbeidet som ligger bak standarder som NS 3420, er å dempe konfliktnivået i bygge- og anleggsnæringen. Standard Norge har derfor oppfordret til å bruke disse «uten avvik», og har uttalt at^[1]:

«NS 3420 er en av de viktigste standardene for byggenæringen, og brukes til å utarbeide beskrivelser og mengdelister i forbindelse med konkurransegrunnlag, kalkulasjon av forespørsler – og under utførelses- og avviklingsfasen av byggeprosjekter. Standarden brukes også i en del sammenhenger i drifts- og vedlikeholdsfasen og ved restaurering og rehabilitering av bygg og anlegg. Standarden inneholder krav til materialer og utførelse og bidrar likeledes til å redusere konfliktnivået, fordi alle jobber ut fra de samme kravene.»

Poenget med beskrivelsessystemet er nettopp at alle tilbydere forholder seg til det samme – helt fra konkurransefasen og frem til kontrakten er gjennomført. Det skaper forutberegnelighet for alle involverte parter, og bidrar i vesentlig grad til konfliktreduksjon. Det reduserer også behovet for kompliserte avviksvurderinger som typisk blir påklaget. Videre sikrer dette kontraktsmessig utførelse, og ivaretar prosjekteringsforutsetningene som ytelsesbeskrivelsen er basert på. Hensynet til oppdragsgivers fleksibilitet ivaretas samtidig gjennom at NS 3420 har iboende mekanismer for å åpne for valgfrihet og avvikende løsninger på en transparent måte, f.eks. gjennom postgrunnlag med valgfri utførelse, poster som åpner for leverandørprosjektering, og adgangen til å innta særlige, avvikende eller tilleggsopplysninger i postene. I tillegg kan oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget åpne for alternative tilbud, eller gi tilbyderne informasjon om hvor det er åpnet for å tilby andre løsninger. Alle disse virkemidler sikrer at alle tilbydere får lik informasjon om anskaffelsen, og slik kan konkurrere på like vilkår.

Høyesterett fant det uansett klart at avviket ikke ga avvisningsplikt.

Spørsmålet er hvordan tilbydere nå bør forholde seg til kravspesifikasjoner generelt, og særlig i utførelsesentrepriser der kravspesifikasjonen er basert på NS 3420. Dommen åpner for at tilbyderne kan lete etter mulige besparelser og innta avvik fra kravspesifikasjonen i tilbudet.

En slik tilnærming er likevel neppe å anbefale. Dette skyldes særlig at oppdragsgiver etter omstendighetene kan anse slike avvik som vesentlige, og at dette vil kunne avhenge av den konkrete situasjonen. Som nevnt presiserte Høyesterett at avvik «som kan påvirke konkurranse ved at tilbyderen gis en reell fordel» skal anses vesentlige. Ved begrensede prisforskjeller, skal det derfor mindre til for at et avvik leder til avvisning. I praksis vil det derfor på forhånd være vanskelig for en tilbyder å vurdere om et avvik vil lede til avvisning eller ikke. Videre er det viktig at oppdragsgiver uansett kan anse det for å foreligge et avvik «som ikke må anses ubetydelige» slik at det uansett foreligger avvisningsrett

For å unngå risiko for avvisning, bør derfor tilbydere fortsatt forholde seg til kravspesifikasjoner basert på NS 3420 som bindende, så langt det ikke uttrykkelig er åpnet for valgfrihet for tilbyderne.

Praktiske råd for tilbydere:

Gjør egne vurderinger av anskaffelsesdokumentene, og kartlegg om det foreligger krav som eksplisitt eller etter en naturlig, objektiv tolkning fremstår som absolutte. Disse bør uansett ikke fravikes.
Ved usikkerhet om et krav virkelig er absolutt, kan det være hensiktsmessig å stille oppdragsgiver spørsmål i forkant av tilbudsfrist, eventuelt be om avklaringer eller presiseringer i konkurranseperioden om anskaffelsen gjennomføres som en konkurranse med forhandling.
Dokumenter eventuelle avvik og deres begrunnelse tydelig i tilbudet, slik at oppdragsgiver har et klart grunnlag for vurderingen. Vær bevisst på at uklarheter eller vesentlige avvik kan medføre risiko for avvisning.
Husk at NS 3420 og lignende standarder normalt ikke endrer på vurderingstemaet – de bidrar ikke i seg selv til at ethvert krav er ufravikelig, men er en del av kravspesifikasjonen som må tolkes konkret i lys av hele konkurransegrunnlaget.

Advokat Morten Goller representerte Maskinentreprenørenes forbund som partshjelper for Consto i Høyesterett.

[1] https://www.elektro247.no/klar-oppfordring-fra-standard-norge-for-aa-dempe-konfliktnivaaet-i-byggenaeringen.6592445-569389.html