IPR & TMT Q3 2023

I en avgjørelse av 5. september 2023 avviser det amerikanske opphavsrettskontoret (USCO) søknad om å registrere opphavsretten til det todimensjonale AI-genererte verket “Théâtre D’opéra Spatial”, etter flere anmodninger om ny vurdering. Begrunnelsen er at kun mennesker kan ha menneskelig forfatterskap, dvs. være opphaver til åndsverk.

Verket er generert av AI-systemet Midjourney og har tidligere vunnet kunstkonkurransen 2022 Colorado State Fair’s annual fine art competition, uten at det den gang var opplyst om bruk av AI. Søknadsinnsenderen, Jason Allen, argumenterte for sin kreative innsats i verket, inkludert 624 tekstrevideringer og bruk av Photoshop for å redigere bildet.

USCO legger til grunn at selv om Allen hadde bidratt med noe kreativitet, er ikke dette nok til å tilskrive ham opphavsretten for de AI-genererte delene av verket. Det understrekes imidlertid at AI-genererte verk må vurderes konkret fra sak til sak. Ifølge USCO er det søkerens ansvar å oppgi om verket inneholder AI-generert innhold som ikke kan sies å inkludere menneskelig forfatterskap.

Saken illustrerer utfordringene knyttet til opphavsrett og AI-genererte verk og setter søkelyset på behovet for rettsavklaring på dette området.

EU-domstolen avsa 13. juli 2023 avgjørelse (C-426/21 Ocilion) om det rettslige ansvaret for en teknisk tjenestetilbyder av TV-tjenester til TV-tilbydere, herunder tilgjengeliggjøring av en internettbasert opptaks/se-senere-funksjon (“ukesarkiv”) til sluttkunder.

Bakgrunnen var at tjenestetilbyderen Ocilion tilbød sine IPTV-tjenester til ulike TV-tilbydere, som igjen tilbød TV-tjenester til sluttkunder. Ocilions tjeneste muliggjorde dermed tilgjengeliggjøring av TV-signaler til sluttkundene på vegne av TV-tilbyderne, ved at sluttkundene fikk mulighet til å gjøre opptak i inntil syv dager etter sendetidspunktet. Opptakene ble gjort tilgjengelig gjennom såkalt “de-duplisering”, hvor kun ett opptak ble gjort og lagret sentralt av Ocilion på en sluttkundes forespørsel, for deretter å bli tilgjengeliggjort for andre sluttkunder som ønsket å se samme opptak. I henhold til avtalen mellom TV-tilbyderne og Ocilion var det TV-tilbydernes ansvar å klarere tilstrekkelige rettigheter overfor innholdseierne.

I avgjørelsen tar EU-domstolen stilling til to spørsmål. Det første spørsmålet er om opphavsrettslige unntaket for kopiering til privat bruk får anvendelse. EU-domstolen besvarer dette benektende. For det første vises det til at tjenestetilbyderen ikke er en privatperson. For det andre vises det til at opptakene i realiteten gjøres for å oppfylle tjenestetilbyderens interesse i å tilby en god kommersiell tjeneste, da opptaket i realiteten gjøres automatisk av tjenesten og gjøres tilgjengelig for alle brukere. Begrunnelsen for at unntaket for privatkopiering ikke får anvendelse knytter seg altså til måten opptakene ble gjort på. Utfallet hadde trolig blitt et annet dersom brukeren selv gjorde opptak “lokalt” via en TV-boks eller liknende.

Det andre spørsmålet EU-domstolen tar stilling til er om tilgjengeliggjøringen av opptakene må anses som en “tilgjengeliggjøring for allmennheten” i opphavsrettslig forstand. EU-domstolen uttaler at tjenestetilbyderens rene tilgjengeliggjøring av teknisk utstyr, samt leveranse av en teknisk tjeneste til TV-tilbyderne, ikke i seg selv utgjør en tilgjengeliggjøring for allmennheten. Det vises til at det var TV-tilbyderne som hadde stått for den faktiske tilgjengeliggjøringshandlingen. Tekniske tjeneste- og utstyrsleverandører har altså ikke et tilsvarende rettslig ansvar som den som bruker tjenesten/utstyret til å gi andre tilgang på beskyttede verk.

EU-domstolen bemerker dessuten at det ikke har betydning at tjenesteleverandøren er kjent med at tjenesten potensielt kan brukes til å gi andre urettmessig tilgang til beskyttede verk.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Borgarting lagmannsrett avsa 28. august 2023 dom i sak mellom Intervet International BV og Staten v/Klagenemnda for industrielle rettigheter. Saken gjaldt anke over tingrettens dom om opphevelse av et patent for en fremgangsmåte og system for overvåking av lakselus i en merd, samt en anordning for å lage standardiserte bilder av laks som har lakselus på seg.

Spørsmålet for lagmannsretten var om patentet har oppfinnelseshøyde, jf. patentloven § 2 første ledd, altså om oppfinnelsen skiller seg vesentlig fra det som var kjent før patentsøknadens inngivelsesdag. Dette beror på om oppfinnelsen var nærliggende for en fagperson.

Lagmannsretten finner at løsningen mangler oppfinnelseshøyde overfor nærmeste mothold. Det vises til at alle trekkene i krav 1–10 i patentet kan gjenfinnes i motholdet, bortsett fra at motholdet ikke beskriver et avbildningsspor eller svømmebane som skal sikre at fisker står i en bestemt orientering og posisjon i forhold til kameraet, samt en sentral prosesseringsenhet (CPU). Disse manglende trekkene mener imidlertid lagmannsretten at ville være nærliggende for en fagperson å velge. Dermed opprettholdes tingrettens dom om opphevelse av patentet.

Dommen er tilgjengelig her.

Den 4. september 2023 avsa Borgarting lagmannsrett kjennelse i sak mellom Merck Sharp & Dohme LLC (MSD) mot Staten v/Klagenemnda for industrielle rettigheter (KFIR).

MSD er innehaver av det utløpte patentet NO 321999, som er basispatent for to SPCer som utløp i henholdsvis september 2022 og april 2023. MSD har siden starten av 2020 søkt å få gjennomført en patentbegrensning i det nevnte patentet. Patentbegrensningskravet har blitt behandlet i flere runder av både KFIR og Oslo tingrett, hvor det har blitt avvist som følge av at det ikke kan anses å innebære en begrensning av patentvernets omfang. Vi har omtalt én av avgjørelsene i et tidligere nyhetsbrev (Q1 2022).

Vedtaket som MSD i denne omgang har brakt inn for prøving ved Oslo tingrett er KFIRs avgjørelse av 12. desember 2022. Staten v/KFIR nedla påstand om heving av saken under henvisning til MSDs manglende rettslige interesse, som følge av at SPC-beskyttelsen nå er utløpt. Oslo tingrett ga Staten v/KFIR medhold og hevet saken ved kjennelse. Borgarting lagmannsretts nylig avsagte kjennelse gjelder MSDs anke over Oslo tingretts kjennelse.

I motsetning til Oslo tingrett, finner lagmannsretten at MSD har rettslig interesse i søksmålet og at saken derfor skal fremmes til realitetsbehandling.

Lagmannsretten viser til at patentlovens system legger opp til at en patentbegrensning kan kreves også etter patentets og SPC-beskyttelsens levetid. Fordi en patentbegrensning kan ha tilbakevirkende kraft og det er mulig å kreve erstatning for urettmessige aktiviteter utført mens patentet eller SPC-beskyttelsen var aktiv, har patenthaver et reelt behov for å få prøvd patentbegrensningen. En patentbegrensning kan ha betydning for om et SPC er gyldig utstedt i henhold til SPC-forordningen artikkel 3. MSD har et pågående erstatningssøksmål mot flere legemiddelselskap angående påstått inngrep i et SPC som angivelig skal ha funnet sted mens SPC-vernet var i kraft.

Videre viser lagmannsretten til at MSD har varslet et erstatningskrav mot KFIR for uaktsom og erstatningsbetingende myndighetsutøvelse, som også tilsier at MSD har et reelt behov for en realitetsbehandling av saken. Endelig påpeker lagmannsretten at patentloven legger opp til at et patent kan begrenses ved ugyldighetssøksmål. Ettersom dette kan skje etter at et patent er utløpt, mener lagmannsretten at også dette taler for at det foreligger rettslig interesse i saken.

Kjennelsen er tilgjengelig her.

For ordens skyld gjøres det oppmerksom på at Wiersholm representerer ett av legemiddelselskapene som er saksøkt av MSD.

Etter at UPC-domstolen åpnet dørene 1. juni 2023 har den mottatt flere søksmål om patentinngrep, patenters ugyldighet og krav om midlertidige forføyninger. Alle patenthavere er imidlertid ikke umiddelbart like innstilt på å benytte seg av domstolen. Per 4. oktober 2023 er det registrert hele 498 858 opt-out-søknader i UPCs offentlig tilgjengelige register.

Domstolen har allerede gjennomført sine første høringer i forføyningssaker og levert sine første avgjørelser. Nedenfor følger en kort oppsummering av UPCs to første avgjørelser.

UPC-domstolens første avgjørelse om et enhetspatent innenfor life science: 10x Genomics får medhold i forføyningssak mot NanoString Technologies.

• Ved avgjørelse av 19. september 2023 innvilget UPCs Local Division i München den første midlertidige forføyningen fra UPC innenfor life science. Domstolen finner at 10x Genomics patent EP ‘782, som dekker teknologi som benyttes i forskning for å identifiseres ribonukleinsyre (RNA) i levende celler, sannsynligvis er gyldig, og at NanoString sannsynligvis gjør inngrep direkte og indirekte i patentet, ved salg og distribusjon av “CosMx Spatial Molecular Imager (SMI)”-instrumenter og CosMx-reagenser for RNA deteksjon.
• Domstolen stiller ingen krav om sikkerhetsstillelse. På denne bakgrunn kunne 10x Genomics håndhevde forføyningen umiddelbart i de 17 medlemsstatene under UPC. Nanostring har imidlertid anket avgjørelsen til UPC Court of Appeal i Luxembourg.
• Avgjørelsen (på tysk) er tilgjengelig her.

UPC Local Division Helsinki avviser forespørsel om midlertidig forføyning fra AIM Sport Vision mot Supponor

 Den 21. september 2023 avviste Local Division i Helsinki AIM Sports Vision AGs (AIM) krav om midlertidig forføyning i sak mot Supponor, fordi AIM sin tilbaketrekking av utmeldingen (opt out) av patent EP ‘663 ble ansett ugyldig.

• Patentet dekker teknologi som muliggjør målrettet annonsering på LED-tavler ved hjelp av digitale overlegg og infrarød teknologi i kringkastingssignalet. Når for eksempel en fotballkamp blir kringkastet direkte internasjonalt, kan kringkasteren ved bruk av teknologien tilpasse den virtuelle perimeterreklamen for å passe regionale målgrupper. AIM hevder at Supponor gjør inngrep i selskapets patent gjennom sin løsning for annonsering ved direkte sportssendinger.
• Nasjonale domstoler har tidligere behandlet påstander om inngrep i og gyldigheten av patentet i parallelle saker mellom partene. I 2022 vant AIM frem med sitt krav i München, og i februar 2023 vant AIM frem ved UK High Court. AIM anla deretter kravet om midlertid forføyning for UPC i juli 2023, etter at selskapet først hadde trukket patentet ut av UPC (opt out), før selskapet deretter trakk tilbake utmeldingen.
• Domstolen finner at tilbaketrekkingen av utmeldingen er i strid med UPCA artikkel 83 (4), som fastslår at en utmelding av et patent kun kan trekkes tilbake dersom det ikke har blitt anlagt sak om patentet ved nasjonale domstoler. AIM hadde anført at denne regelen kun gjelder for nasjonale søksmål anlagt etter 1. juni 2023, men fikk ikke medhold. Avgjørelsen innebærer at en tilbaketrekking av en utmelding ikke vil være gyldig for patenter der partene har innlevert nasjonale søksmål om patentet, uavhengig av tidspunktet for søksmålet.
• Det har kommet flere reaksjoner på avgjørelsen, og enkelte antyder at dette kan få betydning for tilliten til den nye domstolen, spesielt blant patenthavere som har valgt å melde ut sine patenter. Det er også uttalt at dette vil medføre at færre vil omgjøre sine utmeldinger.
• Avgjørelsen er foreløpig ikke publisert, og det er ikke kjent om avgjørelsen vil bli anket.

Den 25. september 2023 omgjorde Klagenemda for industrielle rettigheter (KFIR) Patentstyrets avgjørelse om å opprettholde registreringen av ordmerket FLEKSNES. Ordmerket var søkt registrert av sprit- og vindistributøren Vinaroma. Regissøren av programserien om Fleksnes klaget over Patentstyrets avgjørelse, blant annet begrunnet med at merket var egnet til å oppfattes som den særpregede tittelen på hans beskyttede åndsverk, jf. varemerkeloven § 16 bokstav d.

KFIR legger i motsetning til Patentstyret til grunn at det er klare holdepunkter for at TV-serien også gikk under navnet Fleksnes, selv om den formelle tittelen var “Fleksnes fataliteter”. Ettersom Fleksnes er et særpreget navn, og TV-serien er et åndsverk, konkluderer KFIR med at registreringen av varemerket ble foretatt i strid med varemerkeloven § 16 bokstav d. Patentstyrets avgjørelse blir derfor omgjort, og dermed oppheves varemerkeregistreringen.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Den 28. november 2022 publiserte Europakommisjonens forslag til revisjon av designdirektivet. Revisjonen har til formål å oppdatere og modernisere designregelverket på samme måte som for varemerkereglene for noen år tilbake. Eksempelvis vil direktivet innføre nye regler for å beskytte design som kan reproduseres med 3D-printing, samt fase ut designbeskyttelse av reservedeler, for eksempel for biler, over en 10-års periode. Videre innebærer forslaget en rekke nye materielle og prosessuelle regler som skal sikre en større grad av rettsenhet mellom de europeiske landene.

Den 25. september 2023 publiserte Rådet sin foreløpige holdning til direktivforslaget, inkludert enkelte forslag til forbedringer og endringer. En av de foreslåtte endringene er at definisjonen av “design” og “produkt” endres, slik at de er bedre tilpasset fremtidig teknologisk utvikling. Pressemeldingen fra rådet er tilgjengelig her.

Rettsakten er ikke vedtatt i EU ennå, men forventes å bli vedtatt i løpet av året. Direktivforslaget er også under vurdering i EØS/EFTA-statene. Regjeringen publiserte sitt foreløpige posisjonsnotat den 13. juni 2023, hvor det uttrykkes at “forslaget er EØS-relevant, fremstår i all hovedsak akseptabelt og vil medføre en positiv endring av det norske regelverket.”

Ved gjennomføring av endringsdirektivet vil det bli nødvendig med endringer i den norske designloven.

Næringslivets konkurranseutvalg (“NKU”) behandlet 28. juni 2023 en klage fra Tine SA over Synnøve Finden AS’ emballasjedesign for ost, som det ble hevdet utgjorde en rettsstridig etterlikning av Tines osteemballasje i strid med markedsføringsloven §§ 25 og 30.

Se illustrasjon nedenfor av partenes emballasjedesign.

NKU finner at Synnøve Finden ikke har overtrådt markedsføringsloven § 30. Det vises til at Tines design er enkelt og består av generiske elementer som har et begrenset vern mot etterlikning. Utvalget peker på at Tine, ved å velge et så enkelt og alminnelig emballasjedesign, tar en risiko ved at andre konkurrenter vil kunne legge seg nært opptil designet. Det pekes videre på en rekke ulikheter mellom emballasjene, herunder at Synnøve Finden har en smalere og mer rektangulær pose, samt en matt finish til forskjell fra Tines blanke finish. Bildeelementene og fargevalgene i designet er også til dels ulikt.

På bakgrunn av dette mener NKU at vilkåret om at det må være gjort en “etterlikning” som må anses som en “urimelig utnyttelse” iht. § 30 ikke er oppfylt.

NKU finner at det ikke er forsvarlig at utvalget tar stilling til Tines påstand om at Synnøve Finden har brutt markedsføringsloven § 25, som forbyr opptreden i strid med god forretningsskikk. NKU viser til at partene er svært uenige om faktum, at bevisvurderinger står sentralt, samt at saken er kompleks. Denne delen av saken avvises derfor som uegnet for behandling, jf. NKUs vedtekter.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Næringslivets Konkurranseutvalg (“NKU”) behandlet 28. juni 2023 en klage fra Lucky View AS mot TV2s TV-serie “Abu og Mayoos Norge”, som Lucky View hevdet var en etterlikning av selskapets serie “Safari på safari”. Lucky View anførte at TV2s etterligning innebar brudd på markedsføringsloven § 25, som forbyr handler i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

NKU påpeker innledningsvis at det faktum at serien inneholder opphavsrettsbeskyttet materiale ikke utelukker at en eventuell etterlikning kan rammes av markedsføringsloven kapittel 6. Videre konstaterer utvalget at TV2 er ansvarlig for overholdelse av markedsføringsloven hva gjelder serier som TV-kanalen viser, selv om det er et produksjonsselskap som står bak selve produksjonen.

NKU foretar så en sammenligning av seriene, hvor det blant annet pekes på at de bygger på samme idé om utforskning av “typisk norske” aktiviteter og opplevelser fra perspektivet til unge med innvandrerbakgrunn. Det er også flere andre likhetstrekk mellom seriene, som bruk av håndholdt kamera. Utvalget mener imidlertid at dette er generelle grep som må være tilgjengelig for flere.

Videre peker NKU på at seriene også har ulikheter, blant annet ved at “Safari på safari” fremstår som en gladere og mer sjarmerende serie, samt har en dynamikk blant hovedpersonene som ikke er til stede i serien “Abu og Mayoos Norge”. Utvalget bemerker likevel at TV2 og produksjonsselskapet med fordel kunne holdt større avstand til Lucky Views serie. Til tross for dette, konkluderer NKU med at serien ikke er over terskelen for brudd på god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Næringslivets Konkurranseutvalg (“NKU”) behandlet 21. september 2023 klage fra HAY ApS mot Interstil AS angående barstolen “Akita”. HAY hevdet at Akita-stolen utgjorde en etterlikning av barstolen “AAS 32” i strid med markedsføringsloven § 30.

NKU bemerker innledningsvis at utvalget kan behandle saken selv om den også har opphavsrettslige sider, ettersom markedsføringsloven kan supplere åndsverkloven og andre lover på immaterialrettsområdet i saker som omfattes av flere regelsett, jf. HR-2021-2479 (Bank Norwegian).

Utvalget behandler deretter Interstils anførsel om at HAY har mistet sine eventuelle rettigheter etter markedsføringsloven på grunn av passivitet. Interstil hadde pekt på at “Akita” hadde vært på markedet siden 2017 og at det var usannsynlig at HAY ikke hadde oppdaget stolen før i 2022. NKU er ikke enig i dette og konstaterer at HAY, som er et dansk selskap, ikke kunne forventes å holde oversikt over markedene i andre land der produktene deres selges. Utvalget finner altså at HAYs eventuelle krav ikke er gått tapt som følge av passivitet.

Videre finner NKU, etter å ha sett barstolene både fysisk og på bilder, at “Akita” er en klar etterlikning av “AAS 32”. Utvalget mener at barstolene er likere enn andre stoler på markedet og at AAS 32 er en barstol som klart nyter vern etter markedsføringsloven § 30. Det vises til at det ved utforming av barstoler vil være en rekke tilgjengelige variasjonsmuligheter, selv om utformingen også vil være styrt av funksjon og bruksområde. De eksisterende forskjellene mellom stolene, bl.a. at de har noe ulik høyde, medfører etter utvalgets oppfatning ikke at stolene blir tilstrekkelig forskjellige.

NKU mener også at Interstil har utnyttet HAYs innsats og resultater, ettersom HAYs møbelserie er godt kjent og velrenommert. Det ble også dokumentert i saken at lanseringen av “Akita” har hatt negativ innvirkning på salget av “AAS 32”. Endelig peker utvalget på at det klart er forvekslingsfare mellom de to barstolene. Dermed har Interstil krenket HAYs rettigheter etter markedsføringsloven § 30.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Forbrukertilsynet undersøker om flere selskaper benytter ulovlig høye fakturagebyrer. Undersøkelsene iverksettes på bakgrunn av henvendelser fra forbrukere.

Forbrukertilsynet viser til finansavtaleloven § 2-4 og at fakturagebyret ikke kan overstige selskapets faktiske kostnader. Tilsynet har bedt de aktuelle selskapene om å legge frem dokumentasjon og redegjørelser for hva som begrunner størrelsen på gebyrene.

Forbrukertilsynets omtale av undersøkelsene er tilgjengelig her og her.

Som følge av de nye prisreglene som trådte i kraft 1. oktober, har Forbrukertilsynet publisert en ny prisveileder.  Veilederen er tilgjengelig her, og vil oppdateres fortløpende i takt med at tilsynet utreder konsekvensene av det nye regelverket.

Forbrukertilsynet har etter å ha mottatt 294 klager fattet vedtak mot eieren av nettsiden bilklager.no for utsendelse av SMS med markedsføring uten samtykke. I SMS-ene har forbrukerne blitt tilbudt å melde seg på en kollektiv klagesak mot et avtalt beløp hvis søksmålet vinner frem.

Saken er klaget inn til Markedsrådet. Les mer på Forbrukertilsynets nettsider her.

Forbrugerombudsmanden har politianmeldt BMW Danmark for å ha markedsført seg som “verdens mest bæredyktige bilproducent”, samt for å ha benyttet påstandene “Der er bæredygtighed i hver en bil, BMW producerer” og ”Hele produktionskæden for BMW iX er grøn” i markedsføringen.  Forbrugerombudsmanden vurderer uttalelsene som villedende og i strid med markedsføringsloven, ettersom tiltakene BMW har gjennomført for å produsere biler på en mindre miljøbelastende måte er vanlige i bransjen. I tillegg har markedsføringen fått BMWs biler til å fremstå som om de er mindre miljøbelastende enn de faktisk er.

Forbrugerombudsmanden har også konkludert med at 23 virksomheter har overtrådt markedsføringsloven gjennom å markedsføre vedovner, ved og trebriketter under påstandene ”miljøvenlig”, ”miljørigtig”, ”godt for miljøet”, ”fyre op med god samvittighed”,” skånsom for miljøet” og ”CO2-neutral”.  Begrunnelsen er at produktene slipper ut forurensende stoffer og partikler i luften og derfor ikke kan anses som miljøvennlige.

Flere av vedovnene var svanemerkede.  Etter Forbrugerombudsmandens vurdering kan relative utsagn som for eksempel “mindre miljøbelastende vedovn” og “mindre miljøbelastende vedfyring” benyttes i markedsføringen av svanemerkede vedovner, forutsatt at forbrukeren forstår at dette sammenlignes med ikke-svanemerkede vedovner. Det må imidlertid sørges for at markedsføringen ikke gir forbrukeren inntrykk av at forbrenning av tre i en svanemerket vedovn er mindre miljøskadelig enn det faktisk er.

Forbrugerombudsmandens pressemeldinger er tilgjengelige her og her.

Danske Højesteret har avgjort at forsikringsselskapet Alka (nå fusjonert med Tryg Forsikring) har overtrådt markedsføringslovens forbud mot villedende markedsføring. Alka markedsførte i 2016 og 2017 at prisen på bilforsikringen ikke ville settes opp hvis forbrukeren fikk en skade, selv om det fremgikk av forsikringsbetingelsene at prisen kunne endres. Domstolen uttalte at det var uten betydning om selskapet benyttet muligheten til å sette opp prisen eller ikke. Boten ble fastsatt til 16,9 millioner DDK.

Forbrugerombudsmandens pressemelding er tilgjengelig her.

GDPR oppstiller et utgangspunkt om at overføring av personopplysninger ut av EØS er forbudt, med mindre man har et overføringsgrunnlag. EU-domstolen har i to omganger underkjent overføringsgrunnlag til USA, gjennom Schrems I- og Schrems II-avgjørelsene. Hovedårsaken har vært at amerikansk etterretnings- og overvåkningslovgivning har vært ansett å gå utover det som er nødvendig og proporsjonalt, og at individene ikke gis effektive rettsmidler ved personvernbrudd.

De siste årene har det pågått et arbeid mellom EU-kommisjonen og USA for å få på plass et nytt overføringsgrunnlag. Den 10. juli 2023 vedtok EU-kommisjonen et rammeverk som gjør det vesentlig enklere for europeiske virksomheter å bruke amerikanske leverandører.

EU-kommisjonens «adekvansbeslutning» betyr i korte trekk at europeiske virksomheter kan overføre personopplysninger til sertifiserte selskaper i USA på lik linje som innad i EØS, og at det blir enklere å overføre opplysninger til andre amerikanske selskaper.

Datatilsynet har publisert spørsmål og svar om de nye overføringsreglene, som er tilgjengelige her. Wiersholm har også tidligere skrevet en artikkel om teamet, som er tilgjengelig her.

Overvåking av ansattes bruk av elektronisk utstyr, herunder bruk av Internett, er i utgangspunktet forbudt, jf. forskrift om arbeidsgivers innsyn i e-postkasse og annet elektronisk lagret materiale (e-postforskriften), som gjelder i tillegg til personopplysningsloven og GDPR. Unntak gjelder der formålet med overvåkingen er å administrere virksomhetens datanettverk eller å avdekke eller oppklare sikkerhetsbrudd i nettverket.

Grensen mellom på den ene side hva som utgjør ulovlig overvåking av den ansattes aktiviteter på arbeidsplassen i strid med den ansattes rett til personvern, og på den annen side hva som utgjør lovlig overvåking for å ivareta informasjonssikkerheten, kan imidlertid være utfordrende å trekke opp i praksis. Dette reiser blant annet spørsmål om hva som utgjør et “sikkerhetsbrudd” og hvilke verktøy arbeidsgiveren kan benytte for å avdekke og oppklare sikkerhetsbrudd.

Datatilsynet har derfor publisert ny veiledning som tar sikte på å klargjøre når dette forbudet gjelder og hvilke unntak som finnes. Veilederen inneholder også en sjekkliste som arbeidsgivere kan gjennomgå dersom de er usikre på om et tiltak vil være omfattet av forbudet, samt konkrete råd til arbeidsgiveren og arbeidstakeren.

I vårt nyhetsbrev for Q4 2021 skrev vi om at Datatilsynet hadde ilagt sitt hittil største overtredelsesgebyr på 65 millioner kroner til dating-appen Grindr for brudd på samtykkekravene i GDPR. Grindr klagde på vedtaket og saken ble dermed sendt over til Personvernnemda for endelig avgjørelse. Nemda fattet vedtak i saken 27. september 2023, som gikk ut på at Datatilsynet vedtak ble opprettholdt.

Grindr er en lokasjonsbasert dating-app som særlig retter seg mot homofile og bifile menn og transpersoner. I januar 2020 klagde Forbrukerrådet Grindr inn til Datatilsynet. Bakgrunnen for klagen var at Grindr utleverte opplysninger om brukerne til tredjeparter for markedsføringsformål, inkludert lokasjonsdata og at de er Grindr-brukere. Tredjepartene kunne potensielt dele disse dataene videre.

Datatilsynets konklusjon var at slik utlevering av personopplysninger krever samtykke, og at samtykkene Grindr samlet inn ikke oppfylte kravene i GDPR. Dermed hadde Grindr utlevert personopplysninger til tredjeparter uten rettslig grunnlag i GDPR artikkel 6 (1) og artikkel 9 (1). Personvernnemda var enig i denne vurderingen og fant heller ikke grunn til å endre på gebyrets størrelse.

Nemdas vedtak er tilgjengelig her. Datatilsynet har også omtalt saken på sine nettsider her.

I vårt nyhetsbrev for Q1 2023 skrev vi om at Datatilsynet hadde truffet en foreløpig konklusjon om at bruken av Google Analytics innebærer en ulovlig overføring av personopplysninger til USA. Den 26. juli 2023 fattet Datatilsynet endelig vedtak i saken, hvor konklusjonen ble opprettholdt.

Som beskrevet lenger opp i dette nyhetsbrevet, vedtok imidlertid EU-kommisjonen i juli i år nye regler som gjør det vesentlig enklere å overføre personopplysninger til USA. Europeiske virksomheter kan nå overføre personopplysninger til sertifiserte selskaper i USA, inkludert Google, på lik linje som innad i EØS. Overføringsproblematikken knyttet til bruk av Google Analytics synes dermed å være løst. Datatilsynet utelukker likevel ikke at det kan være andre personvernutfordringer knyttet til bruk av Google Analytics.

Datatilsynets vedtak er tilgjengelig her. Datatilsynet har også laget en liste med råd for å hjelpe virksomheter med å velge lovlige analyseverktøy.

EU-kommisjonen har nylig fremlagt et utkast til regulering om sikkerhetskrav for sertifisering av IKT-produkter. Målet med initiativet er å etablere en felles europeisk sertifiseringsordning for cybersikkerhet (EUCC) for IKT-produkter.

Sertifiseringsordningen, som produsenter av IKT-produkter kan delta i, vil dekke et bredt spekter av IKT-produkter, inkludert sikkerhetsprodukter som brannmurer og krypteringsenheter, samt IKT-produkter med innebygde sikkerhetsfunksjoner som rutere, smarttelefoner og bankkort. Sertifiseringen skal være frivillig. Fordelen med å få sine produkter sertifisert er at brukere kan være sikre på at IKT-produktene oppfyller grunnleggende cybersikkerhetsstandarder.

EU-kommisjonen venter for øyeblikket på tilbakemeldinger på utkastet. Implementering er planlagt i Q4 2023.

Utkastet, og status på tilbakemeldingene, er tilgjengelig her.

Den 6. september 2023 publiserte EU-kommisjonen en liste over selskaper som er å anse som “portvokter” etter Digital Market Act (DMA). Selskapene Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance og Meta er alle ansett for å være “portvoktere” og vil dermed underlegges en rekke forpliktelser og forbud etter DMA. Vi har tidligere omtalt DMA i vårt nyhetsbrev 2022 Q4.

Selskapene har nå seks måneder på seg til å sikre overholdelse av forpliktelsene i DMA. Totalt er 22 sentrale plattformer som tilbys av “portvoktere” utpekt, eksempelvis Tiktok, Instagram, Messenger, Whatsapp og App Store. EU-kommisjonen har videre åpnet markedsundersøkelser for å vurdere om Bing, Edge, Microsoft Advertising og iMessage omfattes, etter at Microsoft og Apple har fremmet innsigelser.

Hvem som kvalifiserer som “portvoktere” under DMA vil også få betydning for datadeling under EUs forslag til Data Act. Vi har tidligere omtalt Data Act i vår podkast om eierskap til data, som er tilgjengelig her.

Den fullstendige listen over hvem som er utnevnt som “portvoktere” er tilgjengelig her.

Det er vedtatt endringer i etterretningstjenesteloven knyttet til både kildevernet, speiling av grenseoverskridende elektronisk kommunikasjons og domstolskontroll. Det overordnende formålet med endringene er å styrke rettsikkerhetsgarantiene og øke graden av domstolskontroll.

Endringene innebærer blant annet et nytt grunnvilkår om at målrettet innhenting mot journalister, samt målrettet innhenting som med stor sannsynlighet vil frembringe kildeidentifiserende opplysninger, bare kan iverksettes dersom retten ved kjennelse legges til grunn at det er strengt nødvendig at kildevernet viker for nasjonale sikkerhetsinteresser. Endringen innebærer også at etterretningstjenesten bare kan behandle opplysninger som kan identifisere en kilde dersom retten gir tillatelse til det.

Vedtatte endringer er tilgjengelige her, og forarbeidene (Prop. 92 L (2022–2023)) er tilgjengelige her. Reglene trådte i kraft 1. oktober 2023.

I mars 2023 sendte Justis- og beredskapsdepartementet på høring et forslag om endring i offentleglova § 14. Forslaget gikk ut på at ikke bare organinterne dokumenter kan unntas offentlighet, men også journalinnføringer som gjelder slike dokumenter.

Endringsforslaget har møtt massiv kritikk fra flere hold, blant annet fra Juristforbundet og fra presseorganisasjonene. Norsk Presseforbund har blant annet vist til at lovendringen kan være problematisk i lys av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 om retten til informasjon, samt at journalene (postlistene) er samfunnets viktigste verktøy for å følge med på hva som skjer i forvaltningen.

Etter å ha mottatt 3400 svar på høringsforslaget, sendte regjeringen 20. september 2023 ut en pressemelding om at endringsforslaget skrotes. Som begrunnelse vises det til at regjeringen anser det som viktig å hegne om demokratiet og gjennomsiktighet i forvaltningen.

Regjeringens pressemelding er tilgjengelig her.

Den 4. juli 2023 avsa Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) i storkammer dom om “retten til å bli glemt” (Hurbain mot Belgia). Saken omhandlet en lege som ble navngitt i en avisartikkel om en bilulykke med dødsfølge som han hadde forårsaket og ble straffedømt for i 1994. Etter 10 år ba legen avisen om å slette eller anonymisere den digitale artikkelen. Avisen nektet, inntil saken endte i rettssystemet og belgiske domstoler påla redaktøren å anonymisere nettartikkelen. Redaktøren klagde deretter Belgia inn for EMD, som så vurderte om kravet om anonymisering utgjorde en krenkelse av avisens rett til ytrings- og pressefrihet etter artikkel 10 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK).

Vurderingen innebar en avveining av artikkel 8 og artikkel 10 i EMK. Artikkel 8 omhandler retten til respekt for privatliv og familieliv, og et underspørsmål i sakens anledning var om bestemmelsen innebærer en “rett til å bli glemt” i avisenes nettarkiver.

EMD konkluderte med at bestemmelsen inneholder en slik rett og at denne retten etter forholdene innebærer at aviser kan pålegges å anonymisere historiske artikler. Et slikt pålegg er imidlertid kun aktuelt dersom det finnes proporsjonalt etter en vurdering av følgende kriterier:

• Arten av den arkiverte informasjonen
• Tid medgått siden de omtalte hendelsene og siden første publisering
• Informasjonens aktualitet
• Hvorvidt personen som hevder rett til å bli glemt er velkjent, samt hens oppførsel siden hendelsene
• De negative konsekvensene av at informasjonen fortsatt er tilgjengelig på nett
• Graden av tilgjengelighet av informasjonen
• Virkningen av slikt pålegg for pressefriheten

Med utgangspunkt i disse kriteriene konkluderte EMDs storkammer med at det ikke var en krenkelse av avisens pressefrihet at belgiske domstolen påla anonymisering av legen. Domstolen viste blant annet til arten og alvorlighetsgraden av opplysningene i den artikkelen og at artikkelen ikke var av aktuell, historisk eller vitenskapelig interesse. Videre var ikke den omtalte legen en kjent person. Det var også et poeng at ubegrenset tilgjengelighet til artikkelen og informasjonen i den ville kunne skape et “virtuelt strafferegister”, som igjen ville medføre stor skade for den omtalte, særlig med hensyn til tiden som hadde gått siden artikkelen først ble publisert.

Dommen er tilgjengelig her.

Digital Service Act (DSA) har til formål å skape et tryggere internett for forbrukere, blant annet ved å forenkle prosessen for brukere som ønsker å slette bilder på nett som er ulovlige eller skadelig, slik som nakenbilder eller innhold som oppfordrer til vold. Europakommisjonen innførte håndhevelse av DSA 25. august 2023 for de største globale plattformene. Medlemslandene vil påbegynne tilsyn fra 17. februar 2024. DSA er ennå ikke implementert i norsk rett, men under vurdering av en arbeidsgruppe ledet av Kommunal- og distriktsdepartementet.

Det nye EU-regelverket fastsetter nye forpliktelser for både internettilbydere og sosiale medieplattformer med mer enn 45 millioner brukere (blant annet Facebook, TikTok, YouTube, Instagram, Snapchat og Google). Disse vil få et økt ansvar for innhold som publiseres på tjenestene. Blant annet pålegges tilbyderne og plattformene å ha et varslingssystem for brukere, samt en plikt til å følge opp varsler om ulovlig innhold. Tilbydere kan også bli pålagt å fjerne innhold som anses ulovlig i henhold til nasjonal lovgivning.

Medietilsynets omtale av regelverket er tilgjengelig her.

En oversikt over saksutviklingen i Norge er tilgjengelig her.