IPR & TMT Q1 2023

Oslo tingrett avsa 3. februar dom i sak mellom R21 Arkitekter AS (“R21”) og Steil Arkitektur AS (“Steil”). Spørsmålet var om R21 sin arkitekttegnede tremannsbolig hadde vern som åndsverk og om Steil i så fall hadde begått inngrep i åndsverket. R21 hadde tegnet tremannsboliger som ble oppført i Øvre Smestad vei. På forespørsel om å bistå i et tilsvarende prosjekt et annet sted, takket R21 nei, fordi de ikke ønsket å videreselge prosjektet. Senere ble R21 oppmerksomme på en annonse av en tremannsbolig i Gisles vei 1, som fremstod som en kopi av boligene i Øvre Smestad vei.

Oslo tingrett finner at tremannsboligen har vern som åndsverk. Retten kommer til at R21 hadde et kreativt spillerom ved utformingen av byggets eksteriørmessige uttrykk, som var utnyttet på en slik måte at bygget anses særpreget nok til å ha verkshøyde. I denne vurderingen vektlegger retten spesielt husets karakteristiske inntrukne trapp og glass som vertikalt forlenger hovedinngangen.

Retten kommer videre til at Steil krenket R21s opphavsrett til tremannsboligen i Øvre Smestad vei, spesielt fordi de særpregede elementene med trappen og glasset i Øvre Smestad vei gjenfinnes tilnærmet uendret i Gisles vei 1. Steil hadde tegningene for Øvre Smestad tilgjengelige, og retten finner at Steil la seg for tett opptil utformingen til R21.

Endelig finner retten at opphavsrettskrenkelsen var uaktsom, da Steil burde ha avklart bruken av tegningene med R21, eller i hvert fall ha innhentet en juridisk vurdering av handlingsrommet. Handlingen ble ikke funnet grovt uaktsom. I denne vurderingen vektlegger retten at tremannsboligen ikke har en “særlig sterk etterligningsbeskyttelse på grunn av sin nokså marginale verkshøyde”. Steil ble idømt å betale R21 vederlag på 350 000 kr.

Dommen er tilgjengelig her.

Borgarting lagmannsrett avsa 4. januar 2023 dom i ankesak mellom Noam Ofir (“Ofir”) på den ene siden og Fredrik Øverlie, John Riis Arnfinsen og Mutual Intentions AS på den andre. Saken gjaldt krav om vederlag og erstatning etter åndsverkloven § 81, subsidiært krav om produsentroyalty etter åndsverkloven § 20, i tillegg til krav om erstatning som følge av påstått uberettiget nedtaksvarsel av sanger på strømmetjenester.

Ofir hadde mikset og tilpasset lydspor som ble innlemmet i tre sanger av Øverlie og Arnfinsen. Disse sangene ble lagt ut på ulike strømmetjenester med Ofir navngitt som bidragsyter, men ikke som produsent eller mikser. Senere oppstod diskusjon mellom partene om Ofirs rettigheter til sangene. Partene ble ikke enige, og Ofir informerte til slutt Spotify og andre strømmetjenester om at strømming av sangene krenket hans rettigheter. Motparten bestred dette, men Spotify tok likevel ned sangene uten å ta stilling til tvisten.

Rettens flertall finner at Ofir har produsentrettigheter og dermed krav på produsentroyalty for sangene.

Flertallet viser til at vern etter åndsverkloven § 20 ikke forutsetter at resultatet må være likt med utgangspunktet. Retten kommer til at når Ofir selv hadde tatt opp bass- og musikklinjene i eget studio, benyttet egne instrumenter og fiksert lyden, har han fulle produsentrettigheter til disse. Flertallet viser videre til at når dette inntas i et større verk, kan ikke rettighetene til mindre bidrag anses opphørt. Mindretallet mener derimot at det ikke er tilstrekkelig å bearbeide enkeltstående lydspor for å oppnå produsentrettigheter.

Likevel finner retten at produsentrettighetene ikke ble krenket når sangene ble utgitt, da Ofir hadde samtykket til slik utgivelse. Retten viser til at det ikke eksisterer noe formkrav for slikt samtykke og anser samtykke for å ha blitt gitt i korrespondansen mellom partene. Imidlertid kommer retten til at Ofir skulle ha vært kreditert på strømmetjenestene som opphavsmann og utøvende artist, men dette innebærer ikke at Ofir har krav på erstatning, da det ikke kunne påvises årsakssammenheng mellom det anførte tapet og manglende kreditering.

Endelig finner lagmannsretten Ofir erstatningsansvarlig for nedtaksvarselet til strømmetjenesten som medførte at de tre omtvistede sangene ble tatt bort. Ofir hadde ikke rettslig grunnlag til å sende slik nedtaksvarsel, og han anses å ha opprettholdt disse forsettlig. Videre ble han oppfordret av strømmetjenestene til å søke tvisten løst. Selv om han hadde produsentrettigheter, var han ikke berettiget til å sende nedtaksvarsel basert på mangelfull kreditering.

Dommen er tilgjengelig her. Dommen er anket til Høyesterett.

Den 17. februar 2023 avsa Oslo tingrett dom i en sak mellom Viaplay og TV 2. Saken gjaldt krav om betaling for kringkasting og tilgjengeliggjøring av kamputdrag fra Premier League-kamper.

Viaplay har rettighetene til Premier League i Norge. Høsten 2022 kringkastet TV 2 kamputdrag fra 11 Premier League-kamper, i tillegg til å gjøre tilgjengelig kamputdrag på tv2.no i selvstendige redaksjonelle artikler. I henhold til åndsverkloven § 22 første ledd har kringkastingsforetak enerett til å råde over egne sendinger, med den konsekvens at TV 2 i utgangspunktet var avskåret fra å bruke kamputdragene uten samtykke fra Viaplay. Spørsmålet for tingretten var om det såkalte “nyhetsunntaket” i åndsverkloven § 22 fjerde ledd gjorde seg gjeldende. Bestemmelsen gir unntak fra kringkasters enerett, ved at fjernsynsselskap i sine generelle nyhetssendinger kan sende korte utdrag fra “begivenheter av stor interesse for allmennheten”.

I sin vurdering viser tingretten først til at nyhetsunntaket etter sin ordlyd innebærer at det må dreie seg om en begivenhet som er av stor interesse for folk flest i landet. Videre avhenger nyhetsunntakets rekkevidde av en vekselsvurdering mellom hvor stor del av befolkningen som interesserer seg for den aktuelle begivenheten og selve interessestyrken, altså hvor stor nyhetsinteresse begivenheten har. Tingretten viser så til at allmenheten interesse for Premier League først og fremst knytter seg til Martin Ødegaards og Erling Braut Haalands bidrag til henholdsvis Arsenals og Manchester Citys gode resultater så langt i 2022-2023-sesongen. Hovedtyngden av interessen har imidlertid vært utløst av disse spillernes resultatbidrag. I den konkrete saken dreide det seg om klipp fra sesongens fire første serierunder, og tingretten presiserer at lagenes fortløpende tabellplass og utvikling gjennomsesongen i seg selv ikke er noen “begivenhet av stor interesse for allmenheten”. Ifølge tingretten ville dette ha stilt seg annerledes om klippene hadde knyttet seg til avgjørende tittelkamper.

Retten finner at kun fire av de 11 kamputdragene faller inn under nyhetsunntaket. Fellestrekket mellom disse var at de bar preg av ekstraordinære enkeltprestasjoner fra Martin Ødegaard eller Erling Braut Haaland.

Retten anser videre tilgjengeliggjøringen på TV 2.no for å være urettmessig. Det påpekes at åndsverkloven § 22 fjerde ledd siste setning riktignok åpner for at utdrag kringkastet i tråd med nyhetsunntaket senere kan gjøres tilgjengelig som audiovisuell bestillingstjeneste. I dette tilfelle brukte  imidlertid TV 2 utdragene som klikkbare videovinduer i selvstendige redaksjonelle artikler, der et klikk gjorde hele nyhetssendingen tilgjengelig for leseren, men hvor skjermbildet viste selve nyhetsutdraget fra kampen som var nettartikkelens tema – og ikke nyhetssendingens begynnelse. Dette må etter tingrettens oppfatning falle utenfor nyhetsunntakets grenser.

TV 2 ble etter dette dømt til å betale vederlag og/eller erstatning for kringkastingen av de syv kampene som ikke falt under nyhetsunntaket, samt tilgjengeliggjøringen av kamputdrag fra samtlige 11 kamper på tv2.no. TV 2 har anket dommen.

Den 20. mars 2023 avsa Borgarting lagmannsrett dom i saken mellom VG og Advokatfirmaet Rogstad. Avgjørelsen kommer etter en lang rettsprosess mellom partene om VGs bruk av bilder som Rogstad eier, som endte i Høyesterett i 2022. Vår tidligere omtale av saken kan leses her. I Høyesterett ble det avgjort at VG hadde rett til å bruke bildene i henhold til åndsverkloven § 36 andre ledd om medias omtale av dagshendinger, mot vederlag. Saken for lagmannsretten gjaldt blant annet utmålingen av dette vederlaget.

Lagmannsretten begynner med å gjennomgå en rekke kilder for å fastlegge hvordan vederlag etter § 36 annet ledd skal utmåles. Det fastslås for det første at det ikke er grunnlag for noe pønalt element ved fastsettelsen av vederlag. Videre finner lagmannsretten at vederlaget må fastsettes til det som etter en konkret vurdering må anses som rimelig betaling av det aktuelle bildet. Markedsprisen for lignende bilder vil være sentralt, i tillegg til at omfanget og formålet med bruken er relevant. Lagmannsretten kommer også til at hensynet til informasjons- og ytringsfriheten er et moment i vurderingen. Vederlaget må ikke settes så høyt at en risikerer å alvorlig hemme medienes samfunnskritiske virksomhet.

Vederlaget ble beregnet for 15 portrettfotografier og 3 private fotografier. I sin vurdering av  bildenes markedspris legger lagmannsretten til grunn at det må skilles mellom verdien av eierrettigheten til et bilde og verdien av bruksretten til det. Av den grunn har det mindre betydning hva Rogstad hadde betalt for bildene, eller hva andre fotografer selger bilder for. Lagmannsretten finner at markedsprisen ligger på 400 kroner per bilde, basert på hva NTB fakturerer medier for publisering av enkeltbilder. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at vederlaget for hvert bilde settes til 400 kroner, som også inkluderer flergangsbruken av bildene ved at de ble publisert på ulike plattformer og var søkbare i en tid.

VG ble følgelig dømt til å betale totalt 6800 kroner for bildebruken. Beløpet står i kontrast til Rogstads opprinnelige krav på 1,5 millioner kroner. Avgjørelsen går inn i rekken av flere avgjørelser den siste tiden som illustrerer en sprikende oppfatning av verdien av åndsverk og fotografier.

Dommen er tilgjengelig her.

Den 7. februar 2023 avsa høyesteretts ankeutvalg kjennelse vedrørende sanksjonsbestemmelsen i åndsverkloven § 81, som oppstiller tre alternative former for økonomisk kompensasjon for opphavsrettskrenkelser: vederlag, erstatning og vinningsavståelse. Lagmannsretten hadde avvist ankende parts krav om vinningsavståelse etter bestemmelsens bokstav c fordi dette ble ansett som et nytt krav, slik at det ikke kunne fremsettes for første gang i ankeinstansen, jf. tvisteloven § 29-4. Begrunnelsen var at kravet for tingretten bare hadde bygget på vederlag etter bokstav a og erstatning etter bokstav b. Dette ble anket over, blant annet med henvisning til Kystgjerdedommen (HR-2022-2222-A).

Ankeutvalget tar først for seg uttalelsene i Kystgjerdedommen om den likelydende vederlagsbestemmelsen i varemerkeloven § 58. I denne avgjørelsen slo Høyesterett fast at retten skal vurdere alle de påberopte utmålingsalternativene når det er nødvendig for å fastslå alternativet som er gunstigst for rettighetshaveren. De tre utmålingsalternativene bygger imidlertid på separate rettsstiftende forhold, og ifølge Høyesterett kan retten ikke behandle et utmålingsalternativ med mindre det er påberopt, jf. tvisteloven § 11-2. Ankeutvalget legger dette til grunn, men understreker at dette ikke er avgjørende for hvorvidt det foreligger ett eller flere krav. Ankeutvalget peker videre på sammenhengen mellom de tre utmålingsalternativene i loven, ved at alle må vurderes samlet for at det alternativet som er gunstigst for rettighetshaveren skal kunne fastsettes. På grunn av lovens system, kan det ikke være slik at bare enkelte av alternativene blir rettskraftig avgjort, mens det senere kan reises nytt krav knyttet til et annet alternativ. Ankeutvalget konkluderer følgelig med at krav om vederlag, erstatning og vinningsavståelse etter åndsverkloven § 81 anses å utgjøre ett og samme krav, uavhengig av hva som er påberopt og uavhengig av hva de tidligere instanser har tatt stilling til. Dermed oppheves lagmannsrettens avgjørelse som følge av uriktig rettsanvendelse.

Kjennelsen er tilgjengelig her.

Den 8. mars 2023 avsa Borgarting lagmannsrett dom i ankesak mellom Devico AS og Aziwell AS. I tingretten ble Aziwell frifunnet for Devicos krav om overføring av et patent på en ventilløsning. Etter at saken ble tatt opp til doms i tingretten, men før dom ble avsagt, ble det kjent at Bryn Aarflot AS, hvor den fagkyndige meddommeren var ansatt og aksjonær, skulle fusjoneres med Protector IP AS, hvor et sakkyndig vitne i saken var ansatt og aksjonær. Devico fremholdt i anken til lagmannsretten at disse forholdene medførte inhabilitet hos den fagkyndige meddommeren, og at tingrettens dom derfor måtte oppheves.

Lagmannsretten finner at den fagkyndige meddommeren var inhabil, jf. domstolloven § 108. Det vises til at en dommer etter omstendighetene kan være inhabil som følge av en tilknytning til vitner eller sakkyndige og at dette i større grad gjør seg gjeldende for partsengasjerte sakkyndige vitner. Lagmannsretten understreker at fusjonen mellom Bryn Aarflot og Protector IP ikke bare gir den fagkyndige meddommeren en tilknytning til det sakkyndige vitnet, men også til partene som førte vedkommende, ettersom disse var klienter hos Protector IP. Det vises i den forbindelse til at den fagkyndige meddommeren også var aksjonær i det fusjonerte selskapet. Lagmannsretten konstaterer at det skal mindre til for at en dommer anses inhabil når det foreligger tilknytning til en part – særlig når dette innebærer at dommeren kan ha en økonomisk interesse i sakens utfall.

Lagmannsretten finner følgelig at tingrettens dom må oppheves. Dommen er tilgjengelig her.

Vi har tidligere omtalt innføringen av den nye europeiske patentdomstolen, Unified Patent Court (UPC), i en rekke nyhetsbrev, senest i tredje kvartal 2022. Domstolens tilblivelse har vært en svært langtekkelig prosess, som nå omsider har løsnet. Det er nå avklart at domstolen vil være operativ fra 1. juni 2023, noe som innebærer at den 3 måneder lange såkalte “sunrise period” trådte i kraft 1. mars 2023. Under “sunrise period” kan patenthavere blant annet velge å melde ut (“opt out”) sine EP-patenter og -søknader fra UPCs jurisdiksjon. Utmeldingsmuligheten vil også gjelde etter at domstolen har trådt i kraft 1. juni 2023 og i en overgangsperiode på minst 7 år, med mindre man allerede har blitt saksøkt for UPC.

Det er knyttet stor spenning til rettsutviklingen i Europa etter UPCs ikrafttredelse, og det er ventet at avgjørelser fra domstolen vil få betydning som rettskilder også for norske domstoler.

Den 16. mars 2023 avsa High Court of Justice i England (Patents Court) sin avgjørelse i InterDigital Technology Corp. and ors v Lenovo Group Limited and ors.

Saken er en av få avgjørelser som omhandler standard essensielle patenter (SEP). Innehavere av essensielle patenter innenfor industriområder som er sterkt preget av standardisering, slik som telekommunikasjon, vil normalt ha forplikte seg til å inngå lisensavtaler på “FRAND-terms” med aktører som benytter deres patenter. “FRAND-terms” står for “fair, reasonable and nondiscriminatory terms”. Videre stiller FRAND krav til både patentinnehavers og en potensiell lisenstakers opptreden i forhandlinger om en eventuell lisensavtale.

InterDigital (saksøker) er innehaver av en patentportefølje som har blitt erklært som essensielle patenter av organisasjonen ETSI for 3G, 4G og 5G-standarder. Lenovo (saksøkte) spesialiserer seg på design, produksjon og markedsføring av forbrukerelektronikk og benytter InterDigitals nevnte patentportefølje i sine produkter.

High Court tar stilling til to hovedspørsmål i avgjørelsen: om InterDigital hadde tilbudt en lisensavtale som kan kategoriseres som “FRAND”, herunder hva som eventuelt utgjør en lisens i tråd med FRAND; og om partenes opptreden i forhandlingene var i tråd med forpliktelsene etter FRAND, herunder om partene har opptrådt som villige til å inngå en lisensavtale.

Retten finner at InterDigital ikke hadde tilbudt Lenovo en lisensavtale i tråd med FRAND. Videre finner retten at en lisensavgift i tråd med FRAND bør baseres på en sammenlignbar lisensavtale. Ved denne tilnærmingen kan det være nyttig å justere lisensavgiften etter ulike faktorer, for eksempel tidspunktet den sammenlignbare lisensavtalen ble inngått på. Retten avviser nytten av andre tilnærminger for å fastsette lisensavgiften, herunder en såkalt “top down”-tilnærming som InterDigital presenterte.

Hva gjelder det andre spørsmålet, finner retten at InterDigital ikke hadde opptrådt som en “willing licensor”, mens Lenovo stort sett hadde opptrådt som en “willing licensee”. Domstolen vektlegger i denne forbindelse at forhandlinger om en lisensavtale burde ha en stor grad av åpenhet og at dette har implikasjoner for hvordan en SEP-innehaver bør opptre i forhandlinger. I den aktuelle saken hadde det vært kontakt mellom partene fra 2008. Det ble totalt utvekslet fjorten tilbud om lisensavtale fra InterDigital og kun to mottilbud fra Lenovo frem til søksmålet ble tatt ut. Ettersom InterDigital kun hadde gitt tilbud som klart ikke kunne kategoriseres som FRAND, ble de ikke ansett å opptre som en “willing licensor”.

I tillegg til å gi veiledning til hvordan partene bør opptre i en forhandling om lisensavtaler til SEP, bekrefter domstolen i stor grad tilnærmingen for fastsettelse av lisensavgift som fremgår av en tidligere avgjørelse fra 2020, Unwired Planet. Storbritannia er en av få jurisdiksjoner hvor domstolen tar stilling til hva som utgjør en lisensavgift i tråd med FRAND. I tillegg ventes det snart en ny FRAND-avgjørelse (Optis v Apple) som trolig vil gi ytterligere veiledning innenfor temaet.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Oslo tingrett avsa 17. februar 2023 kjennelse i saken mellom Biogen International GmbH mot de tre saksøkte Labratorios Lesvi S.L, Neuraxpharm Sweden AB og Sandoz A/S. Biogen er et selskap som utvikler og selger nye, originale legemidler. De saksøkte er aktører innenfor generiske legemidler og har utviklet legemidler som Biogen påstår at gjør inngrep i patent EP’873, som Biogen har eksklusiv lisens til i Norge. Søknaden til det nevnte patentet er en avdelt søknaden fra et stampatent, som ble kjent ugyldig av EPO’s Technical Board of Appeal (TBA) i januar 2022. Den anførte oppfinnelsen i EP’873 er en løsning for å tilveiebringe en forbedret behandling for MS, hvor kravene knytter seg til et doseringsregime.

Hovedkravet ble fra Biogens side anført å være at de nevnte legemidlene utgjorde inngrep i patentet.

De saksøkte gjorde på sin side gjeldende at patentet er ugyldig og at det derfor ikke foreligger et ulovlig inngrep. Det ble gjort gjeldende flere selvstendige ugyldighetsgrunner, herunder at det var gjort ulovlige endringer i patentet, at patentet har utilstrekkelig beskrivelse, at patentet manglet nyhet og at patentet uansett ikke oppfylte kravet om oppfinnelseshøyde.

I forbindelse med inngrepsvurderingen tar retten prejudisielt stilling til patentets gyldighet. Retten påpeker at det i utgangspunktet er en presumsjon for at et meddelt patent er gyldig og at de saksøkte dermed har bevisbyrden for at stridspatentet er ugyldig.

Oslo tingrett finner at patentets krav 1 og 5 er ugyldig som følge av ulovlig endring. De øvrige kravene i patentet er uselvstendige og blir derfor også ansett ugyldige i forlengelsen av krav 1 og 5. Begrunnelsen for ugyldighet er at fagpersonen ikke kan utlede trekkene i EP ‘873 direkte og utvetydig av basisdokumentene i saken, jf. patentloven § 13. Retten påpeker blant annet at krav 1 og 5 i patentet fremstår mer som en “tilfeldig sammensetning av ulike trekk fra søknaden”.

Til tross for at det ikke er nødvendig å ta stilling til de øvrige ugyldighetsinnsigelsene etter denne konklusjonen, gir retten enkelte merknader til spørsmålet om patentet oppfyller kravet til oppfinnelseshøyde i patentloven. Retten finner etter en samlet vurdering at Patentets krav 1 og 5 ikke oppfyller dette kravet ettersom det var nærliggende for fagpersonen å anvende doseringsregimet som patentet omfatter.

Fordi retten finner at Biogen ikke har sannsynliggjort et hovedkrav, var vilkårene for midlertidig forføyning dermed ikke oppfylt.

To øvrige selskaper, Mylan og Novartis, har inngitt stevning om gyldigheten av det aktuelle patentet i en egen sak. De saksøkte i forføyningssaken har også trådt inn i dette søksmålet. Hovedforhandling er berammet til juni 2023. Det har vært og pågår fremdeles rettsprosesser i en rekke andre europeiske land knyttet til gyldigheten av patentet. Bakgrunnen for disse søksmålene er trolig at EP ‘873 er meddelt på bakgrunn av en europeisk søknad avdelt fra patent EP ‘537, som ble kjent ugyldig av EPO’s Technical Board of Appeal (TBA) i januar 2022.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Den 22. februar 2023 avsa Klagenemnda for industrielle rettigheter (KFIR) avgjørelse i sak mellom Red Bull GmbH og Monster Energy Company. Spørsmålet var om Monsters ordmerke RED DAWG utløste assosiasjonsrisiko med det velkjente merket RED BULL og dermed utgjør en urimelig utnyttelse av eller skade på det velkjente merkets særpreg eller anseelse (goodwill). KFIR besvarte dette bekreftende og konkluderte med at registreringen av merket RED DAWG kjennes ugyldig.

KFIR legger innledningsvis til grunn at RED BULL er et velkjent merke som omfattes av det utvidede “kodakvernet” i varemerkeloven § 4 andre ledd.

KFIR finner så at merkene er tilstrekkelig like til at de ligner i varemerkelovens § 4 andre ledds forstand. Begge merkene blir etter KFIRs vurdering oppfattet som helhetlige uttrykk: RED DAWG i betydningen “rød hund” og RED BULL som “rød okse”. Likheten mellom merkene anses å være at begge innledes av ordet RED og etterfølges av ordet for et dyr, slik at det er snakk om røde dyr. At dyrene det henvises til er ulike, blir ikke ansett tilstrekkelig til å utligne likhetene.

Videre finner KFIR at det foreligger risiko for assosiasjon mellom merkene. Selv om graden av kjennetegnslikhet ble ansett å være relativt begrenset som følge av de ulike elementene DAWG og BULL, vektlegger KFIR at merkene er bygget opp på samme måte med ordet RED foran navnet på et dyr på fire bokstaver og én stavelse og hvor den andre bokstaven er en vokal. KFIR finner at i møte med RED DAWG for de identiske varene energidrikker, er det sannsynlig at gjennomsnittsforbrukeren i sin bevissthet vil kunne skape en forbindelse eller få en assosiasjon til klagers velkjente merke RED BULL.

Endelig finner KFIR at det er nærliggende at risikoen for assosiasjon vil medføre at merket RED DAWG vil dra fordel av den suksess og goodwill som tilligger det velkjente merke RED BULL. I vurderingen vektlegger KFIR at RED BULL er blant de mer velkjente merkene for energidrikker i Norge, som har oppnådd sterk grad av særpreg gjennom bruk, og som derfor umiddelbart er gjenkjennbart i omsetningskretsen.

Registreringen av ordmerket RED DAWG ble dermed satt til side som ugyldig i sin helhet.

RED DAWG er også nektet registrert i Storbritannia med bakgrunn i risiko for assosiasjon og urimelig utnyttelse med det velkjente merket RED BULL, se avgjørelse fra High Court of Justice her. KFIRs vurdering er dermed i tråd med vurderingen i Storbritannia.

Avgjørelsen fra KFIR er tilgjengelig her.

Den 23. februar 2023 avsa Oslo tingrett dom i sak om ordmerket PRECISELY, som var søkt registrert i vareklasse 42 for programvaretjenester. KFIR hadde opprettholdt Patentstyrets avgjørelse om å avslå søknaden fordi merket ble ansett som beskrivende og manglet tilstrekkelig særpreg.

Retten konkluderer med at avslaget på varemerkesøknaden skal opprettholdes. Retten viser for det første til at ordet PRECISELY, som betyr eksakt, presis eller nøyaktig, er direkte beskrivende for de aktuelle programvaretjenestene. Det er et positivt ladet ord som vil oppfattes som rosende og salgsfremmende, særlig for tjenester der det å levere presise og nøyaktige resultater er viktig. Videre legger retten til grunn at oppmerksomheten til gjennomsnittskunden for tjenester i vareklasse 42, både private og næringsdrivende, må anses å være over gjennomsnittlig høy. Retten mener at PRECISELY ikke oppfyller lovens krav til særpreg, blant annet på grunn av ordets beskrivende karakter og friholdelsesbehovet for slike ord. Med henvisning til blant annet HR-2016-2239-A, fastslår retten at det ikke har avgjørende betydning at ordmerket er registrert i EUIPO og en rekke andre land.

Dommen kan leses her.

Den 9. januar 2023 avsa Borgarting lagmannsrett dom om ordmerket ZEROVISION, som var søkt for vareklassene 7 og 9 for henholdsvis maskiner som genererer kunstig røyk og sikkerhetalarmsystemer. I likhet med de tidligere instanser, konkluderer lagmannsretten med at ordet ikke oppfyller vilkårene for registrering av varemerke, slik at KFIRs avslag på søknaden opprettholdes. Vår omtale av tingrettens dom i saken kan leses her.

Lagmannsretten viser for det første til at ordet ZEROVISION er beskrivende for maskiner som genererer kunstig røyk og sikkerhetsalarmsystemer. Ordet betyr “null sikt” eller “ser ingenting”, hvilket sammenfaller med den sentrale egenskapen og formålet til varene om å utløse røyk som gjør at sikten blir borte. Retten mener derfor at den relevante omsetningskretsen vil oppfatte ordet ZEROVISION som en angivelse av en egenskap ved produktet. Lagmannsretten er også enig med tingretten i at det er et klart friholdelsesbehov for ordet ZEROVISION, ved at andre tilbydere av slike produkter må kunne ha mulighet til å beskrive dem på denne måten. På grunn av ordets beskrivende karakter mener lagmannsretten også at det mangler særpreg. At ZEROVISION er registrert i EU og Storbritannia har ifølge lagmannsretten ikke avgjørende betydning.

Lagmannsrettens dom kan leses her.

Den 1. mars 2023 trådte de lenge forventede endringene i varemerkeloven i kraft. Lovendringene ble vedtatt av Stortinget allerede i 2020 og gjennomfører EUs varemerkedirektiv fra 2015 (2015/2436). Endringene knytter seg blant annet til krav ved søknad og registrering av varemerker, håndhevelse av varemerker og pantsettelse.

Eksempler på endringer knyttet til søknad og registrering er at ond tro-begrepet er gjort til et absolutt registreringshinder. Videre er kravet om grafisk gjengivelse fjernet og erstattet med krav om en klar og presis beskrivelse. Merker som er søkt i svart-hvitt etter 1. mars vil ikke lenger ha vern for alle farger. Søknadsgebyret og fornyelsesavgiften vil også nå gå fra å omfatte tre vare- eller tjenesteklasser til å omfatte bare én, slik at det blir det blir dyrere å opprettholde et varemerke for flere klasser.

Endringer knyttet til håndhevelse av varemerker innebærer blant annet at tidspunktet for vurderingen av et merkes særpreg er blitt endret, fra at kravet må være oppfylt på søknads- og/eller registreringsdagen, til tidspunktet for en eventuell innsigelse om mangel på særpreg. Med andre ord: Dersom noen fremsetter krav om oppheving av en varemerkeregistrering på grunn av manglende særpreg, vil vurderingen av varemerkets særpreg foretas på dette tidspunktet. Tidsforskyvningen tar høyde for at varemerket da kan ha et innarbeidet særpreg gjennom bruk etter søknads- og/eller registreringsdagen. Videre kan anførsler om manglende bruk nå brukes som forsvar i innsigelsessaker. En innehaver av en varemerkeregistrering som er påstått å stride med en eldre registrering trenger ikke lenger reise en separat sak om at den eldre registreringen må oppheves følge av manglende bruk.

Endelig innebærer endringene i loven en særskilt adgang til å pantsette registrerte varemerker og søknader. Begrunnelsen er at varemerker, som patenter, kan være svært verdifulle, og kan dermed være med å stille en god sikkerhet. Et annet spørsmål blir hvordan varemerker skal verdsettes.

Wiersholms IPR-team har nylig skrevet en nøtteskallbok i varemerkerett som blant annet tar for seg endringene i varemerkeloven. Boken vil bli utgitt på Gyldendal forlag i løpet av året.

NKU har avgjort saken mellom Jerven AS og Friluftsmagasinet AS. Saken gjaldt spørsmålet om sistnevntes fjellduk var en etterligning i strid med markedsføringsloven § 30. NKU vurderte også om Friluftsmagasinet AS hadde opptrådt i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

NKU konkluderer enstemmig med at det ikke forelå ulovlig produktetterligning etter markedsføringsloven § 30 eller særlige forhold som bringer handlingene inn under markedsføringsloven § 25. NKU bemerker at gjennomsnittskunden både er profesjonelle og private brukere innen jakt- og friluftsliv, og at gjennomsnittsforbrukeren er spesielt oppmerksom på kvalitet, men for øvrig ikke mer oppmerksom enn andre kjøpere av sportsutstyr.

NKU uttaler at fjelldukenes likhet i det vesentlige er begrunnet i funksjonelle trekk, herunder vekt, størrelse, kvalitet og fasong. Den estetiske utformingen er imidlertid ulik ved at den påståtte etterligningen skiller seg fra originalen ved ulike skinnlapper, maljer og fargevalg. Jerven AS vant heller ikke frem med at markedsføringen av fjellduken med bruk av fuglehund var kritikkverdig, eller at innklagde benyttet navnet “Hunt Mini” som lignet på “Mini Hunter”. Til sistnevnte, uttaler NKU at navnet ikke er tilstrekkelig særpreget til å rammes av markedsføringsloven § 30.

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

NKU har avgjort Slettvoll Møbler AS’ klage mot Sixbondstreet AS. Saken gjaldt spørsmål om Sixbondstreet AS’ stol “Lenox” var en ulovlig etterligning av Slettvoll Møbler AS’ stol “East” etter markedsføringsloven § 30. NKU vurderte også om Sixbondstreet AS har opptrådt i strid med kravet om god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

NKUs flertall konkluderer med at Lenox ikke er en etterligning i strid med markedsføringsloven § 30. Flertallet viser til NKUs avgjørelse i sak 9/2020, hvor utvalget konkluderte med at Møbelringen ikke hadde etterlignet Slettevolls lenestol “East” og uttaler at stolen Lenox i enda større grad skiller seg fra East. Sixbonstreet AS har utnyttet variasjonsmulighetene ved at setet er høyere, stolen er kortere i setet, armlenene er høyere, og størrelsesmessig er stolene ulike. Stolene har enkelte likhetstrekk, herunder buet rygg. NKU uttaler imidlertid at dette fellestrekket gir uttrykk for en trend, og ikke et trekk som Slettvoll har enerett på. Etter en helhetsvurdering konkluderer flertallet med at stolene gir tilstrekkelig ulikt helhetsinntrykk, og at det ikke er fare for forveksling.

Mindretallet var derimot av den oppfatning at Lenox er en kopi av East og at det foreligger en fare for forveksling ved at Lenox ikke har utnyttet variasjonsmulighetene i stor nok grad. Mindretallet uttaler at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte lenestolene som like, og at detaljforskjellene ikke er tilstrekkelig ulike til at Lenox gir et annet helhetsinntrykk.

Utvalget er enstemmig i at det ikke foreligger brudd på markedsføringsloven § 25. Wiersholm representerte Sixbondstreet AS i saken. Avgjørelsen er tilgjengelig her.

Den 22. mars 2023 la EU-kommisjonen frem et forslag til “Green Claims Directive”. Forslaget inngår i “Pakken for bærekraftige produkter og produktvalg” som ble fremlagt av kommisjonen 20. mars 2022. Vi har tidligere omtalt dette i vårt nyhetsbrev Q2 2022.

Forslaget har blant annet som formål å gi forbrukerne klarhet i hvilke produkter som er miljøvennlig og å sikre at produkter merket som miljøvennlige faktisk er det. Dette skal gjøres ved å stille krav om at miljøpåstandene er nøyaktige, pålitelige og ikke-villedende. Forslaget skal også gjøre det lettere for bedrifter å få annerkjennelse for den innsatsen de yter for å gjøre produktene mer miljøvennlige. Dette skal gjøres ved å fastsette felles krav ved bruk av miljøpåstander for å forhindre urettferdig konkurranse, stille like konkurransevilkår for bedriftene, etablere klare og harmoniserte regler for dokumentasjon ved bruk av miljøpåstander, etablere rutiner for å verifisere gyldigheten av miljøpåstander, regler for håndheving av direktivet, samt å oppfordre til samarbeid og koordinering mellom medlemslandene.

Vi har tidligere publisert en podkast om grønnvasking. Podkasten er ikke oppdatert med innhold om Green Claims Directive.

Forslaget er tilgjengelig her.

Den 9. mars 2023 traff Markedsrådet vedtak i de tre klagesakene fra Cover Brands AS, Blush AS og Blivakker.no AS. Sakene gjaldt klage over Forbrukertilsynets vedtak hvor selskapene ble ilagt overtredelsesgebyr på MNOK 1 (Cover Brands AS), MNOK 2 (Blush AS) og MNOK 4 (Blivakker.no AS) grunnet salgsmarkedsføring i forbindelse med “black friday” 2020 som Forbrukertilsynet mente var i strid med kravene til bruk av reelle førpriser. Selskapene ble også ilagt forbud mot å operere med lignende praksis i fremtiden med tvangsmulkt på MNOK 1.5 (Cover Brands AS), MNOK 3 (Blush AS) og MNOK 5 (Blivakker.no). Forbrukertilsynets vedtak kan leses her, her og her.

Alle tre vedtakene ble klaget inn til Markedsrådet med blant annet anførsel om bortfall og reduksjon av overtredelsesgebyr, samt bortfall og reduksjon av tvangsmulkten. Etter en konkret vurdering kommer Markedsrådet til at alle de tre selskapene skal ilegges et overtredelsesgebyr, men at overtredelsesgebyret skal settes ned fra Forbrukertilsynets vedtak. Utgangspunktet for utmålingen er en konkret vurdering hvor det skal legges særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. markedsføringslovens § 43.

Markedsrådet legger vekt på forutsigbarhet for de næringsdrivende, og uttaler at “frem til den øvre rammen for overtredelsesgebyr blir fastsatt med hjemmel i markedsføringsloven, tilsier rettssikkerhetsbetraktninger at muligheten til å skjerpe praksis er noe begrenset”. Skjerping av praksisen for utmåling av overtredelsesgebyr bør derfor skje mer gradvis. Med bakgrunn i dette velger Markedsrådet å sette ned de tre selskapenes overtredelsesgebyr. Cover Brands AS ilegges et overtredelsesgebyr på NOK 700.000 på grunn av selskapets økonomiske evne. Blush AS ilegges et overtredelsesgebyr på MNOK 1.5, og Blivakker.no AS ilegges et overtredelsesgebyr på MNOK 3. Markedsrådet opprettholder tvangsmulktens størrelse for alle selskapene.

Markedsrådets vedtak kan leses her, her og her.

Den 20. mars 2023 avsa Oslo tingrett kjennelse i sak mellom Entercard Group Ab (“Entercard”) og Coop Norge Sa (“Coop”). Saken gjaldt begjæring om midlertidig forføyning med krav om at Coop forbys å tilby sine kunder å si opp eksisterende kredittkortavtale med Entercard i forbindelse med søknad om nytt Coop Mastercard. Oslo tingrett avsa kjennelse 7. februar 2023 hvor de forbød Coop å benytte slik oppsigelse. Kjennelsen var avsagt uten muntlig forhandling. På bakgrunn av dette begjærte Coop etterfølgende muntlig forhandling. Oslo tingrett konkluderte 20. mars 2023 med at Entercard ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet i saken og opphevet derfor kjennelsen og avviste begjæringen.

Oslo tingrett tok stilling til to spørsmål. For det første vurderte retten om Coop hadde handlet i strid med partenes samarbeidsavtale, etter et ti års langt samarbeid om et kombinert medlems- og betalingskort,. Tingretten konkluderer med at avtalen ikke gir Entercard en beskyttet rett til kundeporteføljen eller en begrensning i konkurransen mellom partene, utover de regler som gjelder generelt mellom næringsdrivende. Avtalen kunne ikke forstås slik at Entercard er beskyttet mot konkurranse fra Coop eller deres samarbeidspartnere. Derimot åpner avtalen opp for at Coop kan tilby konkurrerende produkter, og dermed kan heller ikke lojalitetsplikten i kontraktsforhold innebære at Coop må frastå fra å konkurrere mot Entercard.

Tingretten tok deretter stilling til om Coops tilbud om å si opp kundenes kortavtale med Entercard var i strid med kravet til god forretningsskikk mellom næringsdrivende etter markedsføringsloven § 25. Heller ikke dette fikk gjennomslag av tingretten. Selv om retten vektlegger at konkurransehensyn tilsier at aktører bør være tilbakeholdne med å tilby oppsigelse av andre eksisterende avtaleforhold hvor dette ikke er nødvendig for å konkurrere på alminnelige vilkår, må det, for å konstatere brudd på markedsføringsloven § 25, også eksistere andre kritikkverdige momenter, noe som ikke forelå i denne saken. Søkerne var allerede Coop-medlemmer, og det var tilknytningen til Coop som var avgjørende for avtaleforholdet til Entercard. Spørsmålet om oppsigelse av Entercard kom mot slutten av søknadsprosessen, etter at kunden hadde valgt å søke om nytt Coop Mastercard. Tilbudet om å avslutte kortavtalen hos Entercard ble lagt frem som et åpent spørsmål med valgmuligheter, og kundene hadde fått tilstrekkelige opplysninger fra både Coop og Entercard i forkant, slik at de kunne ta et informert valg om de ville avslutte eksisterende kortavtale eller ikke. Coop hadde på denne bakgrunn ikke brutt god forretningsskikk.

Wiersholm representerte Coop i saken.

Avgjørelsen er omtalt her og her. Kjennelsen er ikke publisert og er anket av Entercard.

København Byret har ilagt Liewood A/S (“Liewood”) en bot på 25 000 kr for overtredelse av den danske markedsføringsloven § 5 om villedende markedsføring. Bestemmelsen tilsvarer den norske regelen om forbud mot villedende markedsføring etter markedsføringsloven §§ 6 og 7. Den danske avgjørelsen får betydning også for norske virksomheter, ettersom både de danske og norske bestemmelsene om villedende markedsføring gjennomfører direktiv om urimelig handelspraksis (2005/29/EC).

Liewood hadde markedsført en badering til barn som miljøvennlig, med utsagt som “made from BPA free ecofriendly PVC” og #ecofriendly. Utsagnene er villedende fordi PCV er et plastmateriale som har påvist negativt påvirkning på miljøet. Det er dermed villedende overfor forbrukerne å omtale materialet som miljøvennlig.

Forbrugerombudsmandens pressemelding er tilgjengelig her.

Regjeringen la 10. mars 2023 frem en proposisjon for Stortinget med forslag til endringer i forbrukerkjøpsloven. Lovendringene vil gjennomføre forbrukerkjøpsdirektivet (EU 2019/771) og utfylle digitalytelsesloven som trådte i kraft 1. januar 2023. Forslagene skal styrke forbrukerne og gjøre loven mer moderne og tilpasset den teknologiske utviklingen i samfunnet.

Et av de viktigste forslagene er innføring av særlige regler for varer som krever programmer eller apper for å fungere som normalt, slik at forbruker får krav på oppdateringer for at maskinvare og programvare skal være i tråd med lovens krav. Hvis forbrukeren eksempelvis kjøper en smartklokke, og denne ikke automatisk laster ned relevante programoppdateringen, kan dette anses som en mangel. Retten til oppdatering vil, i tråd med reklamasjonstiden på varen, være opp til fem år.

Det foreslås også å utvide perioden selgeren har for å bevise at en vare ikke har en mangel fra seks måneder til to år, samt å innføre strengere vilkår for å avtale avvik på et produkt. Sistnevnte ved at forbrukeren spesifikt må opplyses om avviket, og uttrykkelig og særskilt akseptere dette. I den forbindelse foreslås gjeldende forbrukerkjøpslov § 17 om ting solgt “som den er” opphevet.

Ved mangel vil forbrukeren etter lovforslaget ha krav på prisavslag eller heving i flere tilfeller. Selger skal i utgangspunktet ikke lengre ha rett til to forsøk på å rette mangler, men hovedregelen blir at selger får ett forsøk på retting, og kun unntaksvis ett nytt forsøk. Formålet er å skjerpe innsatsen selger nedlegger i produktet før salg, for å sørge for at varene har færre mangler.

Proposisjonen er tilgjengelig her.

Barne- og familiedepartementet har nå lagt frem proposisjon om gjennomføring av moderniseringsdirektivet til Stortinget.

Lovproposisjonen inneholder blant annet følgende forslag:

• Nye og enklere regler om salgsmarkedsføring for varer. Departementet snur og foreslår at næringsdrivende må ta i betraktning den laveste prisen i en 30-dagers periode før salget, og fjerner kravet om faktisk salg. Kampanjepriser i kundeklubber og lojalitetsprogram må tas med når førprisen fastsettes. Det gjøres unntak ved «progressive rabatter», det vil si at prisen settes ned progressivt under en markedsføringskampanje. Departementet utnytter for øvrig ingen av mulighetene til å gjøre ytterligere unntak.
• Regulering av dørsalg der den enkelte forbruker kan reservere seg gjennom å ha et skilt eller klistremerke på inngangsdøren der det står «nei takk til dørsalg». I tillegg til dette kan forbrukeren reservere seg direkte hos den næringsdrivende. Det foreslås forbud mot dørsalg mellom kl. 21.00 og 09.00 på hverdager samt hele helgen og helligdager.
• Næringsdrivende som benytter seg av brukeromtaler må ha rutiner for å sikre at brukeromtaler er reelle, samt informere om disse rutinene.
• Skjerpende krav ved produktsøk, som innebærer at de viktigste kriteriene for rangering vises når forbrukeren søker etter produkter fra ulike bedrifter.
• Nettbaserte markedsplasser må informere om selgeren er næringsdrivende eller ikke.
• Virkeområdet til angrerettloven utvides, slik at loven også gjelder der forbrukeren gir fra seg, eller påtar seg, å gi fra seg personopplysninger. Næringsdrivende må informere om prisen er personalisert på grunnlag av en automatisert beslutningsprosess før avtaleinngåelse.
• Det foreslås en presisering i markedsføringsloven om at forbrukere skal kunne kreve økonomisk kompensasjon ved brudd på markedsføringsloven, dersom forbrukeren påføres et økonomisk tap.
• Utvidede sanksjonsmuligheter, slik at Forbrukertilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr ved skjult reklame, bruk av urimelige avtalevilkår og brudd på flere bestemmelser i angrerettloven. Det legges også inn bestemmelser i avtaleloven, forbrukerkjøpsloven og ehandelsloven som viser til at Forbrukertilsynet kan bruke sanksjoner ved brudd på bestemmelser i disse lovene.

Proposisjonen er tilgjengelig her.

Consumer Protection Cooperation (CPC)-nettverket, som består av forbrukermyndigheter fra EU-land samt Norge og Island, har nylig gjennomført en undersøkelse av nettbutikker for å avdekke såkalte “dark patterns” eller “manipulerende design”.

Undersøkelsen viste at 4 av 10 nettbutikker benyttet seg av manipulerende design. For eksempel brukte 42 nettsider falsk nedtelling, 54 nettsider prøvde å påvirke forbrukerens valg gjennom visuelt design eller språk, og 70 nettsider skjulte eller gjorde viktig informasjon mindre synlig for forbrukerne. Forbrukertilsynet har uttalt at de vil følge opp bruk av manipulerende design fremover, slik at forbrukerne kan ta gode valg.

Per i dag finnes det ingen bestemmelser som direkte regulerer manipulerende design. For å avgjøre om bruken er ulovlig, må det gjøres en konkret vurdering etter markedsføringslovens generelle regler i §§ 6-9. Det er derfor utfordrende å trekke en klar grense mellom hva som er lovlig og ulovlig bruk av f.eks. design for å påvirke forbrukeres valg.

Den nye forordningen om digitale tjenester (DSA), som vi tidligere har omtalt i vårt nyhetsbrev for Q4 2022, inneholder en særskilt bestemmelse som forbyr onlineplattformer å operere med manipulerende design. I forordningen presiseres at manipulerende design bl.a. omfatter designvalg til egen fordel, eksempelvis gjennom å legge større vekt på visse alternativer gjennom visuelle, auditive eller andre elementer.

EU-kommisjonen har uttalt at det pågår et arbeid for å vurdere om EU-lovgivningen gir tilstrekkelig beskyttelse for forbrukerne i det digitale miljøet. Det er derfor sannsynlig at vi i fremtiden kan vente strengere regler også for øvrige næringsdrivende som tilbyr produkter eller tjenester til forbrukere.

Les Forbrukertilsynets og EU-kommisjonens pressemeldinger her og her.

Den 2. februar 2023 avsa den svenske Patent- och marknadsdomstolen dom i en sak mellom Arla Foods AB (“Arla”) og Konsumentombudsmannen. Spørsmålet i saken var om Arlas markedsføring “netto noll klimatavtryck” på forpakninger var villedende og i strid med den svenske markedsføringsloven. Domstolen konkluderer med at Arla ikke har klart å dokumentere miljøpåstanden og at markedsføringen derfor har vært villedende.

Dommen har betydning også for norske virksomheter, ettersom både de svenske og norske bestemmelsene om villedende markedsføring gjennomfører direktiv om urimelig handelspraksis (2005/29/EC).

Domstolen slår fast at gjennomsnittsforbrukeren er en bredt sammensatt gruppe, der noen forbrukere har interesse av miljø og klima. Domstolen fremhever at selv om noen forbrukere kan ha kunnskap om hva klimakompensasjon betyr, mangler den gjennomsnittlige forbrukeren inngående kunnskap om emnet. Domstolen finner at påstanden “netto noll klimatavtryck” gir gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at produktet ikke påvirker klimaet i det hele tatt, eller at klimapåvirkningen som produktet forårsaker i hvert fall er kompensert fullt ut.

Domstolen peker videre på at Arlas beregning av klimautslippene, som baserer seg på Global Warming Potential med en tidshorisont på 100 år etter utslipp, i stor grad bygger på antagelser og estimater. Domstolen mener at det er problematisk at beregningene tar sikte på et resultat som ikke skal oppnås før en så lang tidsperiode, slik at ingen levende personer kan få en full oversikt. Videre uttaler domstolen at det ikke kan trekkes noen konklusjoner basert på tidligere erfaringer fra lignende prosjekter, fordi klimakompensasjon er et relativt nytt fenomen. Selv om Arla i noen grad har tatt hensyn til disse usikkerhetsfaktorene i beregningene, er det ikke mulig å trekke sikre konklusjoner om at resultatet faktisk vil bli oppnådd etter 100 år.

Selskapet forbys derfor å benytte “netto noll klimatavtryck” eller lignende påstander, dersom påstanden ikke kan dokumenteres. Domstolen pålegger Arla å betale SEK 1.000.000 dersom de bryter forbudet. Arla har stanset markedsføringen, og har ikke anket dommen.

Les Konsumentverkets pressemelding her.

Helse- og omsorgsdepartementet har sendt et forslag til forskrift om utmåling av overtredelsesgebyr ved brudd på alkoholloven og tilhørende forskrifter på høring. Departementet foreslår individuell utmåling av overtredelsesgebyr innenfor en øvre ramme basert på prosent av virksomhetens årlige omsetning de siste tre årene og et bestemt antall G (folketrygdens grunnbeløp). Det høyeste beløpet av disse to vil bli brukt som en øvre ramme.

Departementet foreslår en øvre ramme på 5 prosent av omsetningen ved brudd på reklameforbudet, og en øvre ramme på 20 G der det ikke er mulig å måle omsetning. For andre overtredelser foreslås en øvre ramme på 4 prosent eller 15 G. Forslaget reflekterer en høyere øvre ramme for gebyret ved brudd på reklameforbudet sammenlignet med andre overtredelser. Departementet begrunner dette med at alkoholreklame ofte påvirker mange mennesker på en gang, at reklamen kan være vanskelig å stoppe og at aktører som bryter reklameforbudet ofte oppnår en økonomisk fordel.

Høringen behandler også hvilke bestemmelser som kan straffes med overtredelsesgebyr, hvilke momenter Helsedirektoratet kan legge vekt på ved vurderingen av størrelsen på overtredelsesgebyret, samt skyldkrav.

Høringsfristen er 9. mai 2023 og høringsnotatet er tilgjengelig her.

Den 14. februar 2023 vedtok Barne- og familiedepartementet forskrift om utmåling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr ved brudd på markedsføringsloven, angrerettloven, pakkereiseloven og åpenhetsloven. Forskriften vedtas som ledd i gjennomføringen av EUs moderniseringsdirektiv.

Etter forskriften kan det ilegges overtredelsesgebyr for vesentlige eller gjentatte lovovertredelser på inntil fire prosent av den næringsdrivendes årsomsetning eller inntil 25 millioner kroner, hvor det høyeste av beløpene anvendes.

Endringen vil trolig innebære en kraftig skjerping av gebyrnivået for vesentlige eller gjentatte lovovertredelser. For markedsføringsloven har disse gebyrene tidligere ligget på noen hundre tusen til opp mot 1,2 millioner kroner. Departementet har altså valgt å iverksette endringer i gebyrnivået uten at de øvrige lovendringene er vedtatt i Stortinget.

Vi har tidligere omtalt de ventede lovendringene som følge av gjennomføringen av moderniseringsdirektivet i våre nyhetsbrev (Q4 2020 og Q2 2022).

Forskriften er tilgjengelig her.

Datatilsynet har truffet en foreløpig konklusjon om at Google Analytics er i strid med overføringsreglene i GDPR. Bakgrunnen for saken er at organisasjonen “noyb” har innklaget en rekke europeiske nettsteder til datatilsynsmyndighetene i EØS, deriblant det norske nettstedet telenor.com.

I påvente av endelig vedtak anbefaler Datatilsynet å undersøke andre alternativer til Google Analytics. Opprettholdes varselet, risikerer virksomheter som fortsetter å bruke Google Analytics overtredelsesgebyr fra Datatilsynet.

Endelig vedtak er tidligst ventet i slutten av april. Varselet om vedtak er omtalt her.

EDPB har i 2023 publisert en rapport fra arbeidet til gruppen Cookie Banner Task Force. Bakgrunnen for etableringen av gruppen er å koordinere europeiske datatilsyns behandling av klager fra organisasjonen “noyb” knyttet til cookie-bannere.

Rapporten tar for seg ulike typer cookie-bannere og ser disse opp mot samtykkereglene i ePrivacy-direktivet og GDPR, eksempelvis “avvis alle”-funksjoner, forhåndsavkryssede bokser, utformingen av cookie-banneret og tilbaketrekkings-funksjoner.

Rapporten er tilgjengelig her.

Datatilsynet har ilagt det amerikanske selskapet, Argon Medical Devices, et overtredelsesgebyr på 2,5 millioner kroner. Bakgrunnen er et sikkerhetsbrudd som ble oppdaget i juni 2021. GDPR oppstiller en 72-timersfrist for melding av sikkerhetsbrudd til Datatilsynet. Selskapet meldte imidlertid bruddet først i september 2021.

Begrunnelsen for oppholdet var at selskapet før innsending av avviksmelding arbeidet med å få fullstendig oversikt over hendelsen og alle konsekvensene av den. Datatilsynet mente imidlertid at avviksmelding ikke kan vente til etter at detaljerte undersøkelser er gjennomført. Videre uttalte Datatilsynet at denne saken er en viktig påminnelse om at behandlingsansvarlige må ha på plass egnede tiltak for omgående å kunne fastslå om det har funnet sted et brudd på personopplysningssikkerheten, slik at varsling til Datatilsynet og berørte individer skjer innenfor fristene i GDPR.

Overtredelsesgebyret på 2,5 millioner kroner utgjør cirka 2,5% av maksimalt gebyr for slike brudd på personvernforordningen, og 0,1 % av Argon sin omsetning.

Overføring av personopplysninger ut av EØS må ha et såkalt overføringsgrunnlag. Ett mulig overføringsgrunnlag er adekvansbeslutninger, som innebærer at EU-kommisjonen har konkludert med at et land, helt eller delvis, har tilstrekkelig beskyttelsesnivå.

EU-kommisjonen har ved to anledninger avgitt adekvansbeslutninger tilknyttet USA. Disse har imidlertid blitt kjent ugyldige av EU-domstolen (Schrems 1- og Schrems 2-saken). En sentral årsak er amerikanske myndigheters tilgang til opplysninger i henhold til amerikansk rett.

EU-kommisjonen jobber med ny adekvansbeslutning. Utkast til adekvansbeslutning ble publisert av kommisjonen 13. desember 2022, basert på “EU-U.S. Data Privacy Framework”.

Den 28. februar 2023 avga EDPB sin “opinion on the draft adequacy decision regarding the EU-U.S. Data Privacy Framework”. EDPB påpeker at forslaget representerer betydelige forbedringer sammenlignet med tidligere adekvansbeslutninger, blant annet ved at krav til nødvendighet og forholdsmessighet for tilgang til opplysninger er introdusert gjennom ny presidentordre (EO 14086). EDPB har allikevel fortsatt flere bekymringer, herunder at det ikke er krav om forhåndsgodkjenning av uavhengig myndighet før data blir samlet inn i “bulk”.

Til tross for EDPBs bekymringer, ser det ut til at virksomheter i EØS er et steg nærmere å kunne overføre personopplysninger til USA med adekvansbeslutninger som overføringsgrunnlag.

EDPB sine kommentarer kan leses her.

I vårt nyhetsbrev for Q4 2021 skrev vi om at det europeiske personvernrådet (EDPB) hadde vedtatt en ny veileder som skulle bidra til å klargjøre hva som ligger i overføringsbegrepet under GDPR. Siden den gang har veilederen vært på offentlig høring. EDPB publiserte nylig den endelige versjonen av veilederen på sine nettsider her.

Den endelige versjonen klargjør særlig den behandlingsansvarliges ansvar når dataeksportøren er en databehandler. Videre inneholder denne versjonen flere praktiske eksempler, samt et vedlegg som illustrerer, ved hjelp av figurer, de ulike eksemplene som fremgår av veilederen.

EDPB har også publisert endelig versjon av veilederen for bruk av sertifisering som overføringsmekanisme i henhold til GDPR artikkel 46 nr. 2 bokstav f og veilederen om manipulativt design, såkalte “deceptive design patterns”, i sosiale medier. Veilederne er tilgjengelige her og her.

I en avgjørelse av 28. februar 2023 opprettholdt Personvernnemnda Datatilsynets vedtak om å avvise en klage på grunn av manglende klagerett til Personvernnemnda. Bakgrunnen var at tilsynet hadde identifisert klagen som en grenseoverskridende sak som er underlagt egne regler etter GDPR. Det ble vist til personopplysningsloven § 22 andre ledd, hvor det fremgår at “Datatilsynets vedtak etter personvernforordningen artikkel 56 og kapittel VII kan ikke påklages til Personvernnemnda.» Som ledende tilsynsmyndighet fattet Datatilsynet vedtak om avslutning av saken. Datatilsynets vedtak ble deretter påklaget, men tilsynet avviste klagen på grunn av manglende klagerett til Personvernnemnda.

Personvernnemndas vedtak, som var enstemmig, kan leses i sin helhet her.

Den 28. februar 2023 fattet Personvernnemnda vedtak i en sak som gjaldt spørsmål om nettselskapene har gyldig behandlingsgrunnlag for å kreve helseerklæring som dokumentasjon for å innvilge kunder fritak for installasjon av avanserte måle- og styringssystemer (AMS). Innhenting av helseerklæring innebærer en behandling av særlige kategorier av personopplysninger under GDPR. Det betyr at nettselskapene må påvise et grunnlag i GDPR artikkel 9 nr. 2, i tillegg til et alminnelig behandlingsgrunnlag i GDPR artikkel 6.

I likhet med Datatilsynet kom nemnda til at nettselskapene har behandlingsgrunnlag for å innhente og behandle helseopplysninger i GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav c (rettslig forpliktelse) og GDPR artikkel 9 nr. 2 bokstav g (viktige allmenne interesser). Etter avregningsforskriften § 4-1 første ledd har nettselskapene en plikt til å installere AMS. Annet ledd oppstiller imidlertid et unntak fra denne plikten dersom “installasjonen er til vesentlig og dokumenterbar ulempe for sluttbruker”. Etter en konkret vurdering la nemnda til grunn at det i saker hvor en kunde påberoper seg vesentlige helseplager som grunnlag for fritak fra installasjonsplikten, ikke vil være mulig å oppfylle dokumentasjonskravet i forskriften på andre måter enn ved helseerklæring. Dette illustrerer at det ikke er et krav under GDPR at det supplerende rettsgrunnlaget regulerer den aktuelle behandlingen (her innhenting av helseerklæring) uttrykkelig. Det er tilstrekkelig at bestemmelsen pålegger den behandlingsansvarlige en rettslig forpliktelse som det er nødvendig å behandle personopplysninger for å oppfylle.

Når det gjaldt vurderingen av om nettselskapene oppfylte vilkårene i GDPR artikkel 9 nr. 2 bokstav g viste nemnda til at NVEs overordnede målsetting med innføring av AMS var å bidra til å oppfylle energilovens hovedmål om at produksjon, fordeling og bruk av energi foregår på en samfunnsmessig rasjonell måte. Etter nemndas syn representerer dette viktige allmenne interesser, og opplysningene som behandles er både relevante og nødvendige for at nettselskapene skal oppfylle sin plikt etter forskriften. Innhenting av helseerklæring som dokumentasjon for den vesentlige ulempen (helseplagen) som påberopes representerer ikke et urimelig inngrep sett i forhold til det målet som søkes oppnådd, ifølge nemnda.

Nemnda var imidlertid enig med Datatilsynet i at hjemmelen kunne vært klarere formulert, særlig kravene om egnede og særlige tiltak for vern av den registrertes grunnleggende rettigheter og interesser. Etter nemndas syn vil kravene til utformingen av det nasjonale rettsgrunnlaget likevel variere “etter formålet med behandlingen og avhengig av blant annet hvilket inngrep som gjøres i de registrertes rettigheter”. Det vises i den forbindelse til at nettselskapenes behandling av opplysningene kun skal skje i få tilfeller der dette er nødvendig for å fastslå at kravene til unntak er oppfylt, at selskapene plikter å overholde personvernprinsippene i GDPR artikkel 5 og at de er underlagt Datatilsynets kontrollmyndighet. Etter omstendighetene var nemnda derfor av den oppfatning at forskriften gir et tilstrekkelig nasjonalt rettsgrunnlag.

Personvernnemndas vedtak, som var enstemmig, kan leses i sin helhet her.

WhatsApp retter seg etter EU-lovgivning etter å ha mottatt brev fra Consumer Protection Cooperation Network (CPC Network) om WhatsApps manglende etterlevelse av EU-lovgivningen. CPC Network  består av forbrukermyndigheter fra EU-land samt Norge og Island,

Bakgrunnen er at Whatsapp fikk kritikk fra CPC Network da de innførte nye brukervilkår i 2021, som blant annet gikk ut på at det var vanskelig å forstå hva som var endret og hvilke konsekvenser endringene ville medføre for forbrukerne. Det ble heller ikke gitt noe alternativ for dem som ikke ønsket å godta endringene. Dette ledet til at EU-kommisjonen, sammen med CPC-nettverket, startet en gransking av Meta, selskapet bak WhatsApp. Målet med granskningen var å undersøke om brukervilkårene var i samsvar med EU-lovgivning på forbrukerområdet, om de var tydelige nok for brukerne av tjenesten, og om brukernes personopplysninger deles med tredjeparter eller andre selskaper innen Meta-konsernet.

Etter forhandlinger bekrefter Meta at de vil overholde EU-lovgivningen på området. WhatsApp vil fremover (1) informere brukerne om planlagte endringer i brukervilkårene og hva dette innebærer, (2) gjøre det like enkelt å avvise nye brukervilkår som å akseptere dem, og (3) gjøre det mulig å avvise varsler om oppdateringer av brukervilkår.

Meta forsikrer også at Whatsapp ikke deler personopplysninger med tredjeparter eller Facebook.

Pressemeldingen kan leses her.

Den 6. februar 2023 avsa Oslo tingrett dom i en sak mellom Lividi AS (“Lividi”) og Staten v/ Forsvarsdepartementet. Saken gjaldt rettigheter til en programvare utviklet av Lividi som gjør at norske soldater kan kommunisere sikkert i felt. Forsvarsmateriell (“FMA”), en etat under Forsvarsdepartementet, ønsket at statens deleide forsvarsselskap Kongsberg Defence & Aerospace (“KDA”) skulle engasjeres som strategisk partner og overta koordineringen av programvaren. Lividi hevdet at deling av kildekode til konkurrenten KDA var i strid med en avtale som partene signerte i 2020, og fremsatte krav om forbud mot å gi tilgang til eller innsyn i programvare eller kildekode i systemet utviklet etter inngåelsen av avtalen.

Lividi anførte at FMA spilte et “dobbeltspill” og at forhandlingene om avtalen i 2020 ikke var reelle siden det allerede var besluttet at KDA skulle overta rettighetene til programvaren og ha adgang til å industrialisere og kommersialisere denne. Lividi anførte videre at FMA sin disposisjonsrett til “tredjeparter” ikke omfattet KDA.

Retten måtte ta stilling til om det forelå konkrete og detaljerte planer om å gjøre KDA til fremtidig programleverandør på tidspunktet for inngåelsen av 2020-avtalen og om “tredjeparter” i avtalen skulle tolkes innskrenkende.

Retten kommer etter en konkret vurdering til at forhandlingene var rene sonderingssamtaler og at det ikke var holdepunkter i bevisførselen for at det forelå noen endelig beslutning eller detaljerte planer om en overføring av programvaren til KDA da 2020-avtalen ble inngått. Retten mente også at FMA i tiden etter avtaleinngåelsen hadde en reell intensjon om en langsiktig avtale med Lividi. Lividi vant heller ikke frem med at «tredjeparter» skulle forstås snevert, og ikke omfatte KDA.

Staten ved Forsvarsdepartementet ble frifunnet, og Lividi ble dømt til å betale sakskostnader. Dommen er anket.

Medietilsynet har gitt TV 2 en advarsel etter at kanalen sendte reklame på “delt skjerm” under verdenscupen i langrennssprint 3. desember 2022. Etter kringkastingsloven § 3-7a første ledd er det tillatt å sende reklame på delt skjerm “i direktesendinger fra begivenheter som foregår uten opphold”. Medietilsynets vurdering er at det i kortvarige øvelser som langrennssprinten ikke er tillatt med reklame på delt skjerm. Dette stiller seg annerledes i begivenheter av lengre varighet, for eksempel Tour de France, hvor seerne har mulighet til å følge med på sendingen samtidig som kringkasterne avvikler reklame.

Medietilsynet påpeker videre at kringkastingsforskriften § 3-7 annet ledd slår fast at TV-programmer kun kan avbrytes med reklame “dersom avbruddet plasseres slik at programmets verdi og integritet ikke forringes”. Tilsynet konkluderte dermed med at TV 2s bruk av “delt skjerm” under langrennssprinten som varte i rundt tre minutter, klart ga en dårligere seeropplevelse og dermed ble programmets verdi og integritet forringet.

Advarselen kan leses her.

Medietilsynet har avdekket brudd i 14 av 21 tilsyn som ble gjennomført i 2022. Tilsyn ble gjennomført etter kringkastingsregelverket, bildeprogramloven og overfor mottakere av produksjonstilskudd (pressestøtte).

Medietilsynet prioriterte å gjennomføre tilsyn i saker hvor de vurderte at sannsynligheten for brudd var stor, og konsekvensene av et eventuelt brudd var alvorlige.

Når det gjaldt pressestøtte gjennomførte Medietilsynet kontroll med Vesterålen Online (VOL), Vesteraalens blad og Andøyposten. Begrunnelsen for kontroll var å undersøke om det som ble publisert på VOL var det samme som ble trykket i de øvrige avisene. Det ble ikke avdekket brudd på forskrift om produksjonstilskudd fra de tre avisene.

I tillegg ble det gjennomført tilsyn med utenlandsk, ulovlig pengespillreklame på TV. En annen prioritering var tilsyn av større produksjoner som når ut til et stort publikum. Medietilsynet har også hatt fokus på å reagere raskt ved brudd på kringkastingsregelverket for å forebygge nye brudd, og slik at kringkasterne kan rette opp i bruddene i fremtidige sendinger.

Dersom en aktør bryter kringkastingsregelverket flere ganger, begår grove brudd eller ikke viser vilje til å gjøre endringer kan Medietilsynet gi advarsel, ilegge gebyr eller tvangsmulkt. Syv av bruddene resulterte i advarsler, alle som følge av brudd på kringkastingsregelverket og reglene om reklame, spons og produktplassering. Advarsel ble gitt enten fordi det var blitt gitt veiledning tidligere, eller fordi det var så klare brudd at Medietilsynet anså sanksjonering naturlig. De resterende syv ble løst gjennom veiledning til aktørene.

Tilsynsrapporten kan leses hos Medietilsynet her.

I august 2022 kom Ytringsfrihetskommisjonens rapport NOU 2022:9 “En åpen og opplyst offentlig samtale”, der kommisjonen utredet de sosiale, teknologiske juridiske og økonomiske rammene for ytringsfrihet i Norge i dag. Rapporten inneholder en rekke lovendringsforslag, herunder et forslag om å fjerne dagens forbud mot politisk reklame på TV. Rapporten var på høring frem til 16. januar i år, og Medietilsynet har i denne sammenheng gitt sin støtte til nevnte forslag.

Et forbud mot politisk reklame på TV er et inngrep i ytringsfriheten som har vært begrunnet med hensynet til å sikre likeverdige vilkår for politiske meningsytringer, uavhengig av den enkelte aktørs økonomiske ressurser. Videre har forbudet vært ment å bidra til å opprettholde en saklig og nyansert offentlig debatt om kompliserte samfunnsspørsmål på kanaler med sterk påvirkningskraft.

Ytringsfrihetskommisjonen begrunner forslaget med at mediebildet i dag er radikalt annerledes enn da forbudet ble innført. Fjernsynet er ifølge kommisjonen ikke lenger nasjonens samlingspunkt og den sentrale premissleverandøren for samfunnsdebatten. Politisk reklame opptrer nå i levende bilder i andre nettbaserte kanaler, som er vel så slagkraftige. Dermed er det etter Ytringsfrihetskommisjonens syn vanskeligere å forsvare forbudet mot politisk reklame på TV, og økonomisk ubalanse mellom ulike partier og livssynsgrupper bør derfor motvirkes av andre tiltak.

Medietilsynet gir i sitt høringssvar tilslutning til disse betraktningene, og viser til at nordmenn bruker mer tid på digitale medier enn på tradisjonelle medier som TV. Det foreligger derfor ikke lenger tungtveiende grunner for å opprettholde forbudet.

Ytringsfrihetskommisjonens rapport er tilgjengelig her. Wiersholm har tidligere omtalt rapporten her.

Pressens Faglige Utvalg (PFU) har felt syv aviser for å ha identifisert en savnet 12-åring med fullt navn og bilde og latt bildene være publisert også etter at barnet var kommet til rette.

I henhold til Vær Varsom-plakatens (VVP) pkt. 4.8 har barn et særskilt vern: «Når barn omtales, er det god presseskikk å ta hensyn til hvilke konsekvenser medieomtalen kan få for barnet. Dette gjelder også når foresatte har gitt sitt samtykke til eksponering.»

PFU viste til at redaksjoner må foreta en vurdering hvilke opplysninger som er nødvendig å inkludere for at publikum skal bli godt nok opplyst opp mot den belastningen en slik identifisering kan medføre for barnet. Det må også tas spesielt hensyn til publisering på internett og eksponeringen dette medfører.

Når det gjelder den vurderingen i dette konkrete tilfellet viste utvalget til at det ikke forelå forhold som berettiget identifikasjon av barnet med navn og bilde, all den tid det verken forelå noen akutt fare eller det noe kriminelt. Utvalget la til grunn at det ville vært tilstrekkelig med kun et signalement som ikke var direkte identifiserende. I de foreliggende tilfellene lot dessuten flere av mediene artikkelen med bildet og navnet ligge ute i en lang periode etter at vedkommende hadde kommet til rette.

PFUs avgjørelser innebærer at mediene må foreta en selvstendig vurdering av hvorvidt publiseringen er berettiget, selv i de tilfellene der politiet eller familien offentlig går ut med savnetopplysninger. I alle tilfeller må artiklene avpubliseres fra internett når vedkommende har kommet til rette, med mindre det er særskilte forhold som tilsier fortsatt publisering. Mediene må dermed ta grunnleggende personvernhensyn ved sin publisering av artikler.

De syv sakene kan leses her: 227/22, 228/22, 229/22, 230/22, 231/22, 232/22 og 233/22.

En avis publiserte en nyhetsartikkel om en mindreårig elev ved en navngitt skole som ble politianmeldt for vold og trusler mot en lærer.

I henhold til Vær Varsom-plakatens (VVP) pkt. 4.8 har barn et særskilt vern: «Når barn omtales, er det god presseskikk å ta hensyn til hvilke konsekvenser medieomtalen kan få for barnet. Dette gjelder også når foresatte har gitt sitt samtykke til eksponering.»

Utvalget viste til at det må tas særlig hensyn til barn når det er tale om omtale av klanderverdige forhold. I tillegg må det tas særlig hensyn når publiseringen kun inneholder den ene partens syn, jf. VVP pkt. 4.14 (imøtegåelsesretten) og pkt. 3.2 (kildebredde). I tillegg må mediene vise særlig hensyn til dette ved publisering på internett og sosiale medier. Dette har en side til grunnleggende personvernhensyn.

I dette tilfellet konkluderte utvalget med at barnet ble indirekte identifisert til tross for at barnet ikke ble navngitt, og at opplysningene var av en belastende art. Antagelig var det også av betydning at artikkelen ble publisert på sosiale medier med åpne kommentarfelt. Det ble også vist til at barnets foresatte ikke ble kontaktet eller gitt anledning til å imøtegå beskyldningene. Det var uten betydning at avisen senere valgte å fjerne saken.

Saken kan leses i sin helhet her.

PFU har felt NRK for deres Brennpunkt-dokumentar hvor NRK hadde benyttet skjult kamera overfor en rekke massasjesalonger og vist sensurerte bilder av både ansatte og kunder.

Utvalget felte NRK på to punkter.

For det første ble det vist til at eksponeringen av navn og fasade på massasjesalongene kunne utgjøre en indirekte identifisering av eierne. Videre ble det vist til at også kun hodet til kvinnene var sladdet og at “kroppsfassong, ganglag, klær og vesker” kom tydelig frem og kunne bidra til identifikasjon. I tillegg var to av kvinnene gjenkjennbare gjennom stemmen i de skjulte lydopptakene. Utvalget mente dette var et brudd på VVP pkt. 4.7 (identifikasjonstegn). Mediene må derfor vise varsomhet ved bruk av sladding og sørge for at det ikke er mulig å indirekte identifisere de som skal skjules.

For det det andre mente utvalget at måten NRK brukte stoffet på ikke tok hensyn til hvordan reportasjen kan ramme en sårbar part, og la derfor til grunn at VVP pkt. 4.1 (saklighet og omtanke i innhold og presentasjon) var brutt.

Saken kan leses i sin helhet her.