Schibsteds oppkjøp av Nettbil var ikke i strid med konkurransereglene

Høyesterett avsa nylig sin første dom om norsk fusjonskontroll i Schibsted/Nettbil-saken. Dommen gir prinsipielle avklaringer om hvordan fusjonssaker må behandles fremover, og retter kritikk mot konkurransemyndighetenes behandling av bevis. I dette nyhetsbrevet diskuterer vi hva som var sakens hovedspørsmål og hva dommen vil bety for fremtidige fusjonssaker.

Wiersholm har bistått Schibsted i den såkalte Nettbilsaken, som er den første fusjonssaken prøvet for norske domstoler. Saken reiste viktige spørsmål om konkurransemyndighetenes behandling av fusjonssaker, hvor særlig avveiningen av ulike former for bevis har stått sentralt. Saken fikk sin avslutning 16. februar 2023, hvor Høyesterett enstemmig kom til at Schibsteds erverv av Nettbil ikke var i strid med konkurransereglene. Konkurranseklagenemndas vedtak om å forby foretakssammenslutningen ble dermed opphevet.

Høyesteretts dom er grundig og avklarer en rekke viktige spørsmål, særlig når det gjelder domstolens prøvingsintensitet, tolkningen av konkurranseloven § 16, bevisterskelen for å forby en foretakssammenslutning og avgrensningen av det relevante produktmarkedet.

Dette nyhetsbrevet er strukturert i to deler: Først har vi laget et kort sammendrag av saken og en oppsummering av det vi mener er de viktigste avklaringene i Høyesteretts dom. Etter denne oppsummeringen presenterer vi en nærmere analyse av dommen og sakskomplekset, samt hva vi mener er de rettslige og praktiske implikasjonene av Høyesteretts uttalelser og vurderinger.

Saken i et nøtteskall

Den 13. desember 2019 ervervet mediekonsernet Schibsted (som også eier Finn.no) aksjeminoriteten i Nettbil. Nettbil tilbyr et fullstendig bruktbilsalg for private bilselgere, inkludert teknisk kontroll og klargjøring av bilen, salg og oppgjør. I saken har Schibsted sammenlignet Nettbils tjeneste med en effektiv form for innbytte.

Oppkjøpet var ikke meldepliktig til Konkurransetilsynet og ble derfor gjennomført samme dag som signeringen. Konkurransetilsynet valgte imidlertid å pålegge Schibsted meldeplikt våren 2020, og fattet vedtak om å forby oppkjøpet i november 2020. Schibsted klaget vedtaket inn til Konkurranseklagenemnda, som opprettholdt forbudet i mai 2021, men med en noe annen begrunnelse enn tilsynet.

I korte trekk bygger konkurransemyndighetenes vedtak på at rubrikkannonseplattformen Finn konkurrerer med Nettbil. Konkurranseklagenemnda fant at oppkjøpet ville skade konkurransen i et marked nemnda mente bestod både av bilforhandlere samt selgere av digitale rubrikkannonser. Etter nemndas syn var det sannsynlig at Finn som en følge av oppkjøpet ville øke prisene på sine rubrikkannonser for biler med en salgsverdi over 50 000 kroner. Skadeteorien var enkel: Dersom Finn øker prisene med 5-10 prosent, vil noen av kundene de mister som følge av prisøkningen flytte til Nettbil. Etter oppkjøpet vil dette være lønnsomt ettersom Schibsted eier begge tjenestene.

Dette mente Schibsted var feil og ikke sannsynliggjort. Schibsted påpekte særlig at den store prisforskjellen mellom Finn og Nettbil tilsier at de ikke konkurrer om de samme kundene. En annonse på Finn koster i snitt 918 kroner, mens man oppnår 9 000-30 000 kroner mindre for bilen ved å bruke Nettbil. Argumentet var dermed at det ikke er mulig for Schibsted å “flytte” kunder til Nettbil gjennom en mindre prisøkning på Finn.

Schibsted reiste derfor søksmål for Gulating lagmannsrett, som 23. mars 2022 ga Schibsted fullt medhold. Lagmannsretten fant at det ikke var sannsynlighetsovervekt for at Nettbil utøvde et konkurransepress som påvirket Finns prissetting og/eller kvalitet før oppkjøpet, og lagmannsretten la videre til grunn at Finn etter oppkjøpet ikke kunne heve prisen på rubrikkannonser. Det var heller ikke sannsynliggjort at oppkjøpet ville svekke Finns innovasjonsvilje. Staten anket lagmannsrettens avgjørelse i sin helhet, altså bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen og saksbehandlingen til Høyesterett.

Høyesterett behandlet saken i sin fulle bredde, men det sentrale spørsmålet i dommen ble om Finn og Nettbil sine produkter var så nære substitutter at de konkurrerte i det samme produktmarked. Høyesterett kom til at dette ikke var tilfellet, og retter samtidig kritikk mot Konkurransetilsynets og Konkurranseklagenemndas behandling av bevis.

Oppsummering av de viktigste uttalelsene fra Høyesterett

Nedenfor følger et kort sammendrag av det vi mener er de viktigste avklaringene i Høyesteretts dom. For spesielt interesserte har vi inntatt en grundigere gjennomgang av hvert av punktene, herunder angitt mulige konsekvenser i neste delkapittel.

• Høyesterett gir retningslinjer for domstolenes prøving av økonomiske skjønnstemaer i konkurransesaker. Selv om domstolene kan vise noe tilbakeholdenhet, skal de ikke avstå fra å etterprøve konkurransemyndighetenes tolkning av informasjon av økonomisk karakter. Domstolene må etterprøve bevisenes troverdighet, om de gir tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken og om de er egnet til å underbygge konklusjonen. Dette er en klargjøring av rettstilstanden etter lagmannsrettens dom i Telenor-saken (LG-2019-137886-2).
• Høyesterett fremholder at det kreves sannsynlighetsovervekt for at en foretakssammenslutning i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse under konkurranseloven § 16. Det blir interessant å se hvordan dette harmonerer med sak C-376/20 P CK Telecoms som står til prøving for EU-domstolen, og som skal ta stilling til beviskravet for inngrep under fusjonskontrollforordningen.
• Høyesterett påpeker at terskelen for å gjøre inngrep under § 16 er høy. Med dette avviser Høyesterett statens anførsel om at det er tilstrekkelig for å gripe inn under konkurranseloven § 16 dersom virkningene er “store nok” til å påvirke konkurransen (“de minimis”). Under henvisning til de norske lovforarbeidene kreves det at virkningene av fusjonen må være “kvalifisert” ettersom et forbud vil være et “ekspropriasjonslignende inngrep”.
• Høyesterett bekrefter at det kan gripes inn mot foretakssammenslutninger som ikke skaper eller styrker en dominerende stilling, men avstår fra en nærmere vurdering ettersom spørsmålet er oppe for EU-domstolen i CK Telecoms.
• Interne dokumenter må tolkes i sin kontekst, og kan ikke nødvendigvis forstås etter sin ordlyd. Høyesterett retter samtidig tydelig kritikk til konkurransemyndighetenes bevisvurdering i denne saken, som etter domstolens syn ikke var tilstrekkelig for å klarlegge bevistemaet. Denne klargjøringen og kritikken betyr ikke at interne dokumenter er irrelevante for Konkurransetilsynets analyse. Dommen pålegger imidlertid konkurransemyndighetene å bruke interne dokumenter med varsomhet, hvor det er nødvendig å vurdere dokumentene i sin rette kontekst, herunder i lys av det totale bevisbildet.
• Ved avgrensningen av markedet må Konkurransetilsynet foreta en helhetlig vurdering av konkurransepresset mellom partene. Det avgjørende i denne forbindelse er om det er etterspørselssubstitusjon mellom partene. Dette kan bevises gjennom ulike metoder, men Høyesterett synes å mene at en SSNIP-tankegang er hensiktsmessig. Høyesterett påpeker at for å påvise at to aktører er konkurrenter i samme marked, må det ikke bare fremlegges overbevisende økonomiske analyser, men også bevis på at partene opplever et konkurransepress mellom hverandre.
• Store prisforskjeller mellom differensierte produkter begrunner som et utgangspunkt ulike markeder. For å fravike dette utgangpunktet krever Høyesterett at det sannsynliggjøres at kunden vil bytte til det dyrere produktet etter at lavprisproduktet har økt moderat i pris.

Prosesshistorien

Schibsted kjøpte aksjemajoriteten i Nettbil 13. desember 2019 og fullførte ervervet samme dag. Nettbil var dermed fra dette tidspunktet en del av Schibstedkonsernet. Transaksjonen ble ikke meldt til Konkurransetilsynet ettersom Nettbils omsetning var under meldeplikttersklene jf. konkurranseloven § 18 første avsnitt bokstav b.

Konkurransetilsynet ble imidlertid oppmerksom på transaksjonen, og varslet Schibsted at det ville pålegge meldeplikt for ervervet i januar 2020. Bekymringen til Konkurransetilsynet var at foretakssammenslutningen ville føre til en konsentrasjonsøkning i et marked for “nettbasert annonsering av bruktbiler” som var dominert av Schibsteds datterselskap, Finn. Schibsted argumenterte allerede i tilsvaret til varselet at Finn og Nettbil ikke var i samme marked, og at det ikke var sannsynlig at transaksjonen ville føre til prisøkninger. Konkurransetilsynet besluttet imidlertid å pålegge Schibsted meldeplikt tidlig vår 2020.

Transaksjonen ble meldt til tilsynet 3. juni 2020 etter en omfattende pre-notifikasjonsfase. Under behandlingen av oppkjøpet ble det fremlagt tusentalls sider med interne dokumenter, og det var en omfattende korrespondanse mellom tilsynet og partene. Konkurransetilsynet konkluderte til slutt med å forby oppkjøpet ettersom det angivelig ville føre til prisøkninger og redusert kvalitet på Finn og Nettbil. Vedtaket bygget i hovedsak på enkelte interne dokumenter, særlig en kundeundersøkelse fra Nettbil. Det ble imidlertid ikke foretatt noen undersøkelse for å vurdere om kundene til henholdsvis Finn og Nettbil vurderte dem som substitutter. Konkurransetilsynets oppfatning var også at det fantes et eget marked for “nettbasert formidling av bruktbiler fra plattformer” som ikke omfattet bilforhandlere.

Vedtaket ble påklaget til Konkurranseklagenemnda som valgte å opprettholde Konkurransetilsynets vedtak. Nemnda hadde imidlertid en annen markedsavgrensning og begrunnelse for forbudet enn tilsynet. Markedsavgrensningen til nemnda inkluderte bilforhandlere. Dette innebar en betydelig utvidelse av markedet i forhold til Konkurransetilsynet, ettersom det selges cirka like mange biler gjennom innbytte som ved privatsalg. Utover dette mente nemnda at oppkjøpet kun ville ha virkninger i markedssegmentet for biler med en salgsverdi høyere enn 50 000 kroner. Nemnda mente det ikke var grunn til noen bekymring i markedssegmentet for biler med enn lavere salgspris bl.a. på grunn av Facebook Marketplace sin tilstedeværelse.

Nemnda konkluderte med at oppkjøpet ville føre til at Finn ville øke prisene på rubrikkannonser for biler med en salgspris på over 50 000 kroner, men drøftet ikke om transaksjonen ville ha noen virkninger på innovasjon. Konkurranseklagenemnda bygget denne konklusjonen i stor grad på de samme bevisene som Konkurransetilsynet, og foretok heller ingen undersøkelse av kundenes vurdering av konkurranseflaten mellom Finn og Nettbil.

Schibsted tok ut søksmål til Gulating lagmannsrett august 2021. Ankeforhandlingen ble avholdt i februar 2022. Under ankeforhandlingene argumenterte staten for at transaksjonen ville ha negative virkninger både på pris og innovasjon. Lagmannsretten ble imidlertid ikke overbevist av statens argumenter. Retten gav Schibsted fullt medhold, og avgjorde saken på bevisenes stilling: Staten hadde ikke bevist at Finn og Nettbil var i samme marked (og dermed ikke konkurrenter). Lagmannsretten foretok også en konkurranseanalyse, hvor den kom til at det heller ikke var sannsynliggjort at Schibsted ville øke prisen på Finn som en følge av oppkjøpet. Domstolen mente heller det ikke fantes bevis for at oppkjøpet ville svekke Finn eller Nettbils innovasjonstakt.

Staten anket lagmannsrettens avgjørelse i sin helhet til Høyesterett. Høyesteretts ankeutvalg besluttet å fremme hele anken til behandling i slutten av juni 2022 og Høyesterett behandlet dermed saken i full bredde.

Høyesteretts avgjørelse – spørsmål og avklaringer

Nedenfor vil vi gjennomgå og diskutere avgjørelsens viktigste spørsmål og avklaringer, samt påpeke hva Høyesteretts uttalelser innebærer for fremtidige saker og hvordan disse markerer en rettslig utvikling.

Domstolens prøvingsintensitet i konkurransesaker

Det første tvistepunktet Høyesterett tok stilling til var domstolens prøvingsintensitet i konkurransesaker. Begge partene var enige om at domstolene kan prøve alle sider av saken jf. konkurranseloven § 39 fjerde avsnitt og Tine-dommen. Spørsmålet var imidlertid om domstolene bør vise tilbakeholdenhet ved overprøvingen av konkurransemyndighetenes vurderinger. Dette har vært et uavklart spørsmål etter lagmannsrettens dom i Telenor-saken (LG-2019-137886-2), som uttaler at domstolene bør vise tilbakeholdenhet i konkurransesaker, uten å gi noen nærmere forklaring på hva dette innebærer.

Staten argumenterte for at domstolene etter etablert praksis skal utvise varsomhet i prøving av vedtak truffet av et organ med faglig spesialinnsikt som Konkurranseklagenemnda jf. “Swingball-doktrinen”. Schibsted mente på sin side at saken ikke reiste spørsmål som tilsa en begrenset prøving. Uansett må en eventuell begrenset prøving være i tråd EU-domstolens praksis.

Høyesterett tilbakeviser statens anførsel om at domstolene skal være tilbakeholdne i sin prøving av konkurransesaker basert på Swingball-doktrinen. I samsvar med Schibsteds anførsel legger Høyesterett til grunn de EU-rettslige rammene for prøving i konkurransesaker, jf. T-548/19 Thyssenkrupp. Førstvoterende avklarer på denne bakgrunn at domstolene ikke skal erstatte konkurransemyndighetenes økonomiske analyser med sine egne. På den andre siden betyr ikke dette at domstolene skal avstå fra å etterprøve konkurransemyndighetenes tolkning av informasjon av økonomisk karakter. Tvert imot, domstolene må overprøve om bevisene er troverdige og konsistente, om de gir tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken og om de er egnet til å underbygge konklusjonen.

Høyesterett klargjør med dette domstolenes prøvingsintensitet i konkurransesaker. Og det er ikke tvilsomt at bevisene skal prøves fullt ut. Dette underbygges blant annet av hvordan Høyesterett anvender rettssetningen senere i dommen, se særlig avsnitt 118:

Det er også viktig å fremheve uttalelsen om at domstolene skal “vektlegge eventuell usikkerhet som skapes ved at det mangler informasjon som det er naturlig å spørre etter”. Vi tolker dette som en henvisning til at det er staten som har bevisbyrden i konkurransesaker, og at eventuell tvil som skyldes manglende informasjonsgrunnlag skal komme den private part til gode.

Inngrepsterskelen i konkurranseloven § 16 og beviskrav

Det følger av konkurranseloven § 16 at “[k]onkurransetilsynet skal forby foretakssammenslutninger som i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes”. For Høyesterett ble det både reist spørsmål om tolkningen av “betydelig grad” (inngrepsterskelen), og beviskravet som stilles for å fatte et vedtak etter bestemmelsen jf. “vil hindre”.

Terskelskravet –”i betydelig grad” innebærer en høy inngrepsterskel

Staten argumenterte for Høyesterett at “i betydelig grad” omfatter samtlige virkninger på konkurransen som ikke er ubetydelige. Altså, så lenge ikke transaksjonenes virkninger er mer enn de minimis er det hjemmel for å gripe inn under konkurranseloven § 16.

Schibsted argumenterte på sin side for at “betydelig grad” oppstiller en høy terskel for inngrep. Ordlyden “i betydelig grad” må forstås som noe mer enn det rent ubetydelige, og innebærer en form for kvalifisert virkning. Schibsteds forståelse hadde støtte i forarbeidene. Utenfor dominanstilfellene mente Schibsted at vilkåret kun vil være oppfylt om foretakssammenslutningen a) eliminerer et betydelig konkurransepress mellom partene, og b) fører til et redusert konkurransepress på de øvrige konkurrentene.

Høyesterett gav Schibsted medhold i sin forståelse, og avviste samtidig statens anførsel knyttet til de minimis. Under henvisning til ordlyden og forarbeidene bekreftet domstolen at terskelen for inngrep er høy. I likhet med Schibsted, henviser førstvoterende til forarbeidene, og uttaler at det må foreligge en kvalifisert virkning på konkurransen, og at terskelen dermed må forstås etter sin ordlyd. Avslutningsvis uttaler Høyesterett at terskelen etter dette ikke kan angis generelt eller eksakt, “men må vurderes konkret”.

Uttalelsen fra Høyesterett på dette punktet er ikke overraskende, og etter vårt syn helt i tråd med gjeldende rett. Både ordlyden og forarbeidene støtter en slik forståelse. Etter vårt syn var statens anførsel knyttet til de minimis åpenbart feil, og der var derfor gledelig at Høyesterett klargjorde at bestemmelsen må forstås etter sin ordlyd. Dette er et direktiv til konkurransemyndighetene om at de må påvise at virkningene til en foretakssammenslutning er tilstrekkelig kvalifiserte før de kan gripe inn under § 16.

Høyesterett vek tilbake fra å diskutere hvordan terskelen skal forstås utenfor dominanstilfellene, ettersom det ikke hadde betydning for utfallet i saken, herunder at spørsmålet behandles av EU‑domstolen i CK-Telecoms. Svaret på dette prinsipielle spørsmålet må dermed vente til EU-domstolen kommer med sin avgjørelse senere i vår.

Beviskravet og bevisvurderingen i konkurransesaker

Høyesterett slo kort fast at det kreves sannsynlighetsovervekt for å beslutte at en foretakssammenslutning i “betydelig grad” hindrer effektiv konkurranse, og påpeker samtidig at “en mulighet” for konkurranseskade ikke er nok. Dette er helt i tråd med den gjeldende rettslige oppfatningen.

Vi påpeker imidlertid at dette spørsmålet også er til behandling i CK-Telecoms saken, ettersom Retten kom til at beviskravet under fusjonskontrollsforordningen er klar sannsynlighetsovervekt. Det blir interessant å se hvordan EU-domstolen behandler dette spørsmålet og om resultatet vil harmonere med Høyesteretts utgangspunkt om at sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig i norsk fusjonskontroll.

Høyesterett gir også viktige retningslinjer for bevisbedømmelsen i konkurransesaker. Førstvoterende påpeker at fusjonskontrollens bevistema gjelder forhold som ligger i fremtiden, og at slike vurderinger derfor må bygge på en forsvarlig prognose. Høyesterett viser i denne forbindelse til at vurderingene må bygge på pålitelige opplysninger som med tilstrekkelig grad av sannsynlighet viser at de forventede endringer rent faktisk blir til virkelighet. Følgelig må konkurransetilsynets skadehypotese underbygges av pålitelige bevis som er egnet til å oppfylle bevistemaet.

Det mest interessante er imidlertid Høyesteretts uttalelser om bruk av interne dokumenter, noe som var et viktig tvistetema i saken. Dommen understreker at interne dokumenter må “tolkes i lys av dokumentets formål og vurderes i sin rette sammenheng”. Dette utgangspunktet er antakelig uomtvistet, men Høyesterett presiserer videre at man “kan altså ikke uten videre legge til grunn hva et internt dokument uttrykker etter sin ordlyd, men må fastlegge dets innhold og bevisverdi ut fra en bredere kontekst”.

Denne presiseringen mener vi er viktig og er antakelig den uttalelsen med størst praktisk betydning for fremtidige fusjonssaker. Erfaringsmessig tillegger Konkurransetilsynet interne dokumenter betydelig vekt. Denne saken er ikke noe unntak. Utfordringen med tilsynets praksis er at det ofte legges avgjørende vekt på en isolert ordlyd i enkeltdokumenter, og at man glemmer å gjennomføre en bredere kontekstuell vurdering. Også partenes forklaringer og motbevis vektlegges i liten grad i forvaltningsprosessen.

Høyesteretts klare beskjed til konkurransemyndighetene nødvendiggjør en praksisomlegging. Konkurransetilsynet kan ikke lenger trekke slutninger basert dokumenters ordlyd alene. Dersom fremtidige inngrepsvurderinger nødvendiggjør bruken av interne dokumenter, må Konkurransetilsynet også vurdere den kontekstuelle sammenhengen til de interne dokumentene.  Denne saken er et godt eksempel på at ordlyden i interne dokumenter ikke nødvendigvis stemmer med virkeligheten så snart de ses i sin rette kontekst. En omlegging av tilsynets praksis er derfor helt essensielt for å sikre korrekte vedtak. Vi viser her til hvordan Høyesterett anvender denne rettssetningen ved omtalen av et internt dokument hos Schibsted:

Utsagnene i e-posten er ikke selvforklarende. Det meste taler imidlertid for at det ikke er Finns konkurranseevne man her har hatt i tankene. Uttalelsene lest i lys av Schibsted presentasjon under møtet, og som jeg allerede har referert fra, bekrefter dette. Det som fremkommer i e-posten er uansett ikke egnet til å endre det bevisbildet som ellers har avtegnet seg omkring markedsavgrensningen. (avsnitt 138-139)

Uten å gå nærmere inn på dette dokumentet, viser Høyesterett at bevisverdien avhenger av den konkrete konteksten (her et møte med Norges bilbransjeforbund). Denne konteksten har betydning for hvordan ordlyden i dokumentet skal forstås og hvordan beviset skal vektlegges.

Det er imidlertid viktig å nevne at Høyesterett ikke fratar konkurransemyndighetene muligheten til å benytte interne dokumenter eller tillegge slike bevis vekt. Forutsetningen er imidlertid at dokumentet forstås i sin kontekst. Dette innebærer at tilsynet må se på hva som er formålet og i hvilken sammenheng dokumentet er presentert i. Konteksten rundt interne dokumenter kan enten bekrefte eller så tvil om ordlyden. Utover dette konstaterer Høyesterett, med henvisning til EU-domstolens dom Wieland-Werke, at tidsnære dokumenter har stor bevisverdi. Også denne rettssetningen anvendes av Høyesterett senere i dommen, men da til fordel for Schibsted (se avsnitt 132 til 134).

Vi påpeker også at Høyesterett fastslår at interne dokumenter kan ha betydning for markedsavgrensningen, særlig om de er utarbeidet som ledd i den normale driften til foretakene (se dommens premiss 87).

Samlet sett mener vi at Høyesteretts uttalelser om bevis er viktige, klargjørende og prinsipielle. Dette vil etter vårt syn ha stor betydning for konkurransemyndighetenes saksbehandling og særlig bruken av interne dokumenter som bevis, hvor det ikke lenger vil være mulig å tillegge interne dokumenter vekt etter sin ordlyd uten en nærmere analyse. På den andre siden vil interne dokumenter fortsatt være relevante. Uttalelsene har også betydning utenfor fusjonskontrollen: Det er vanskelig å se for seg at disse prinsippene ikke gjelder med enda større tyngde i saker som gjelder overtredelsesgebyr, ettersom dette regnes som straff etter EMK.

Markedsavgrensningen

Markedsavgrensingens betydning og metodebruk

Fastleggelsen av det relevante markedet står sentralt i konkurranseretten. Ofte utgjør dette det første steget i vurderingen av om en foretakssammenslutning skal tillates, eller om det foreligger brudd på konkurranserettens atferdsregler. Det er derfor velkomment at Høyesterett gir en tydelig veiledning om dette temaet.

Høyesterett slår først fast at markedsavgrensningens funksjon er å avklare konkurransepresset som fusjonspartene står ovenfor. Markedsavgrensingen er imidlertid kun et “analytisk hjelpemiddel” som ikke er et mål i seg selv, men et “steg på veien til å analysere transaksjonens mulige konkurransebegrensende virkninger”. Samtidig påpeker retten at “dersom undersøkelsen [av markedet] viser at produktene ikke tilhører det samme produktmarkedet, er det vanskelig å se at lovens vilkår for inngrep vil kunne være oppfylt”.

Dette er logisk. Dersom to fusjonsparter ikke er i samme marked, og dermed ikke er konkurrenter, er det vanskelig å se at en foretakssammenslutning kan begrense konkurransen. Vi utelukker imidlertid ikke at det kan oppstå situasjoner hvor dette stiller seg annerledes, særlig dersom skadeteorien knytter seg til innovasjonsskade. Dette påpeker også Høyesterett i premiss 145.

Høyesterett synes videre å antyde at det ikke alltid er nødvendig å avgrense markedet i fusjonssaker.

Dersom uttalelsen forstås som at konkurransemyndighetene ikke er forpliktet til å avgrense markedet vil det være i strid med fast EU-rettspraksis som fastslår det motsatte, se eks. sak C-68/94 France v Commission, avsnitt 143. Uttalelsen skaper dermed noe tvil om behovet for å avgrense markedet i norsk fusjonskontroll, men vi antar at uttalelsen ikke kan tas helt på ordet. Slik vi forstår uttalelsen, er ikke konkurransemyndighetene forpliktet til å konkludere nøyaktig hvordan markedet skal avgrenses. Vi mener dermed at dette ikke kan tas til inntekt for at konkurransemyndighetene kan unnlate å avgrense markedet, men kan holde den presise grensedragningen noe åpen. Det blir imidlertid interessant å se hvordan dette utspiller seg i praksis fremover.

Etterspørselssubstitusjon utgjør kjernen av markedsavgrensingen

Den mest sentrale uttalelsen fra Høyesterett knyttet til metodebruken er at markedsavgrensningen skal ta utgangspunkt i etterspørselssubstitusjon:

Denne uttalelsen er etter vårt syn helt sentral. Etterspørselssubstitusjon er en rød tråd gjennom hele dommen, og særlig når Høyesterett vurderer hvilke metoder som er relevante for markedsavgreningen og ved prøvingen av de konkrete bevisene i saken.

Etterspørselssubstitusjon kan etter Høyesteretts oppfatning måles gjennom en SSNIP-test, men også gjennom andre metoder. Dette innebærer at konkurransemyndighetene ikke er bundet til å avgrense markedet alene ved bruk av en SSNIP-test eller andre forhåndsdefinerte verktøy. Derimot er Høyesterett tydelig på at fokus og formålet med analysen er å avklare graden av etterspørselsubstitusjon. Dette gjelder uavhengig av hvilken metode som anvendes. Dette er en velkommen presisering fra Høyesterett, som klargjør at bevistemaet under markedsavgrensningen er om kundene oppfatter aktørenes produkter eller tjenester som substituerbare. Staten ble altså ikke hørt med at det er tilstrekkelig at partenes produkter kan være alternativer.  

Denne forståelsen underbygges av hvordan Høyesterett prøver den konkrete. Høyesterett uttaler at det i denne saken ikke var nødvendig å ta stilling til om det bør vises tilbakeholdenhet med å overprøve konkurransemyndighetenes metodevalg, men etterprøver likevel om bevisene som Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda benytter i markedsavgrensingen påviser etterspørselssubstitusjon mellom Finn og Nettbil (se særlig premiss 126-127). Dette viser etter vårt syn at etterspørselssubstitusjon er bærebjelken i markedsavgreningen, og dermed bevistemaet når man vurderer om to aktører er i samme marked.

Høyesterett kommer også med enkelte betraktninger knyttet til avgrensing av markeder med differensierte produkter, og særlig betydningen av store prisforskjeller. I denne forbindelse påpeker Høyesterett, i tråd med alminnelig økonomisk oppfatning, at store prisforskjeller normalt indikerer at to produkter tilhører ulike markeder. Denne presumsjonen er sterk: “for å fravike utgangspunktet om at store prisforskjeller er en relevant faktor ved vurderingen av substituerbarhet, kreves altså at det er sannsynlig at kunden vil bytte til det dyrere produktet etter at lavprisproduktet har økt moderat i pris”.

Dette er en viktig, men ikke særlig kontroversiell, presisering. Uttalelsen er etter vårt syn kun en refleksjon av utgangspunktet om at etterspørselssubstitusjon også er avgjørende for markedsavgrensningen selv om produktene er differensiert.

Samlet sett mener vi at Høyesterett fastsetter fornuftige utgangspunkter for markedsavgrensingen. Selv om det ikke er nødvendig å benytte en SSNIP-test ved avgrensningen av markedet, må konkurransemyndighetene benytte en metode som er egnet til å avdekke etterspørselssubstitusjon. Høyesterett krever med andre ord at konkurransemyndighetene påviser et konkurransepress i form av etterspørselssubstitusjon for å plassere produkter eller tjenester i det samme produktmarkedet.

Kritikk av konkurransemyndighetenes tilnærming til markedsavgrensningen

Høyesterett foretok en grundig vurdering av sakens bevis når den konkluderte med at Finn og Nettbil ikke inngikk i det samme relevante marked.

Vurderingen i denne delen av dommen er saksspesifikk og har antakelig begrenset betydning for andre saker. Vi vil likevel fremheve én uttalelse som kan være retningsgivende for hvordan konkurransemyndighetene skal tilnærme seg markedsavgrensningen.

Schibsted har gjennomgående argumentert for at Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda har tatt feil utgangspunkt i markedsavgreningen ved å starte analysen med å forutsette at Finn og Nettbil har overlappende produkter: Både nemnda og tilsynet starter nemlig sin analyse av markedet med å presumere overlapp, istedenfor å vurdere hver av partenes produkter separat. Den riktige tilnærmingen er nemlig å påvise at fusjonspartene tilbyr substituerbare produkter etter å ha vurdert dem hver for seg. Høyesterett gav Schibsted fullt medhold i denne oppfatningen:

Dette mener vi er et viktig korrektiv til konkurransemyndighetene som kan kritiseres for å plassere to aktører i samme marked uten å påvise etterspørselssubstitusjon. Uttalelsen fra Høyesterett innebærer at konkurransemyndighetene nå må endre retning. Høyesterett påpeker i denne forbindelse at nemndas tilnærming i denne saken “tilslører” forskjellen mellom partenes produkter og “underspiller” betydningen av prisforskjeller.

Konkurranseanalysen

Høyesteretts tilnærming til konkurranseanalysen må forstås i lys av skadeteoriene som har vært reist i saken. Staten argumenterte for at transaksjonen ville hindre effektiv konkurranse på to ulike måter:

• Oppkjøpet ville føre til at Schibsted fikk incentiver til å øke prisene på Finn, ettersom kundene de mistet etter prisøkningen i stor grad ville tilfalle Nettbil (som har høyere margin per kunde i forhold til Finn).
• Oppkjøpet ville føre til at innovasjonskonkurransen mellom Finn og Nettbil ville elimineres. Argumentet var med andre ord at Finns innovasjonsvilje var drevet av konkurransepresset fra Nettbil. Denne innovasjonsviljen ville dermed forsvinne etter foretakssammenslutningen.

Konkurranseanalysen til Høyesterett er delt mellom disse to skadeteoriene, og disse gjennomgås hver for seg nedenfor.

Ikke nødvendig med en egen analyse av prisskade

Høyesterett foretar i realiteten ingen egen analyse av skadeteorien knyttet til prisøkninger. Istedenfor lener Høyesterett seg på argumentasjonen under markedsavgrensingen. Dette mener vi er en fornuftig tilnærming, særlig når man ser Høyesteretts begrunnelse for dette:

Det viktigste for å forstå Høyesteretts tilnærming er den uthevede teksten ovenfor. Gjennom markedsavgrensingen konkluderte Høyesterett med at det ikke var bevist at Finn og Nettbil var substitutter. Denne vurderingen vil i stor grad kunne overlappe med konkurranseanalysen.

Når det kommer til vurderingen av prisskade var dermed bevistemaet likt under markedsavgrensningen og en eventuell konkurranseanalyse. Det var derfor ikke nødvendig for Høyesterett å foreta denne vurderingen én gang til, all den tid konklusjonen var gitt gjennom avgrensningen av markedet.

Innovasjonsskadehypotesen

Høyesterett valgte likevel å foreta en analyse av om foretakssammenslutningen kunne føre til konkurransebegrensninger i form av innovasjonsskade, selv om partene ikke var i samme marked. Førstvoterende begrunner dette slik:

Dette er etter vårt syn riktig utgangspunkt. Høyesterett kom til at statens påstand om mindre innovasjon ikke var bevist. På samme måte som lagmannsretten la Høyesterett til grunn at “det ikke er holdepunkter for at Nettbil i fremtiden ville ha utviklet rubrikkannonsetjenester i konkurranse med Finn. Det er heller ingen bevis for at Finn ville ha utviklet et eget konkurrerende konsept.”

Kontaktpersoner

Håkon Cosma Størdal

Partner

Stephan L. Jervell

Managing Partner

Edvard Hamer Rojahn

Senior Associate