Prinsipiell avklaring fra Høyesterett om offentlige anskaffelser
Kan en oppdragsgiver som har brutt anskaffelsesreglene og derved urettmessig fratatt en tilbyder kontrakten, gå fri fra erstatningsansvar fordi oppdragsgiver også har begått andre regelbrudd som skulle ledet til avlysning av konkurransen? Ja, mener Høyesterett – tapet har ikke erstatningsrettslig vern.
To kommuner kunngjorde en konkurranse om slamtømmingstjenester, med motstridende opplysninger om hvorvidt det skulle avholdes forhandlinger. Etter tildeling avlyste kommunene konkurransen på dette grunnlag. KOFA fant at avlysningen var ulovlig, fordi feilen ikke kunne virket inn på konkurransen (sak 2020/116). Vilkåret om saklig grunn for avlysning i FOA § 25-4 (1) var derfor ikke oppfylt.
Saksøker tok deretter ut erstatningssøksmål, og fikk medhold i tingretten. For lagmannsretten introduserte oppdragsgiver et nytt forhold – en feil i prismatrisen som angivelig medførte avlysningsplikt. Dette hadde ingen tenkt på under konkurransen, og den samme prismatrisen var også anvendt i neste konkurranse om det samme forhold, der en annen tilbyder vant. Oppdragsgiver anførte at denne feilen i konkurransegrunnlaget utelukket erstatning, basert på at det ikke kan tilkjennes erstatning hvis kontraktsinngåelse ville vært i strid med anskaffelsesreglene. Lagmannsretten avviste anførselen, og tilkjente erstatning. Saken ble deretter anket til Høyesterett, og henvist til behandling av ankeutvalget.
Slik saken ble henvist til Høyesterett skulle vurderingen baseres på to premisser, dvs. at den opprinnelige avlysningen var usaklig (og derved i strid med FOA § 25-4), og at den senere oppdagede feilen ville medført avlysningsplikt. Dette reiste tre spørsmål for Høyesterett:
- Kan et regelbrudd som var ukjent da feilen ble begått utelukke ansvarsgrunnlag? Eller sagt på en annen måte, medfører denne feilen at avlysningen var “saklig”?
- Bryter den senere oppdagede feilen årsaksrekken?
- Medfører den senere oppdagede feilen at tapet ikke har erstatningsrettslig vern?
Spørsmålene oppsto i en litt atypisk kontekst i forhold til det som er vanlig i praksis. Normalsituasjonen er at slike senere oppdagede feil ikke har hindret kontraktsinngåelse, men påberopes av oppdragsgiver som innsigelse mot erstatningskrav fra en forbigått leverandør. I disse situasjonene er altså kontrakt inngått med feil tilbyder, som beholder kontrakten. Oppdragsgiver anfører at den rettmessige vinneren må nektes erstatning, fordi det foreligger en så langt uoppdaget formalfeil som skulle ledet til avlysning. Synspunktet har vært avvist i underrettspraksis, se særlig Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2012-36777, der lagmannsretten fant at det sannsynlige faktiske hendelsesforløpet var avgjørende.
Spørsmålet har stor praktisk betydning, da det ofte er forskjellige feil i konkurransegrunnlag, og Høyesteretts avgjørelse bidrar til rettsavklaring på området.
Dommen (HR-2023-206-A) kan i sin helhet leses på domstol.no.
Ansvarsgrunnlag
Høyesterett uttalte i Fosen-Linjen (HR-2019-1801-A), avsnitt 102 at: “Jeg er ikke enig i at vurderingen av saklig grunn bare kan bygge på den begrunnelsen oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet.” Rekkevidden av uttalelsen er uklar, da den etterfølgende begrunnelsen i den saken langt på vei var en presisering av den opprinnelige begrunnelsen.
Videre følger det av EU-domstolens praksis at spørsmålet om det foreligger et “tilstrekkelig kvalifisert brudd” (og derved et ansvarsgrunnlag) kun avhenger av forholdene som forelå for oppdragsgiver da beslutningen ble truffet, og som begrunnet denne. Dette følger særlig klart av sak C-123/18 P, HTTS, avsnitt 44-47 og 82-83. Dommen ble avsagt rett før Fosen-Linjen ble behandlet i Høyesterett, og var ikke fremme der.
Også etter norsk rett vil et slikt forhold normalt ikke behandles under spørsmålet om ansvarsgrunnlag, se som eksempel Rt. 1999 s. 1479, der Høyesterett presiserte at det ikke er rom for noen forholdsmessig oppdeling av ansvarsgrunnlaget. Slike forhold hører dermed eventuelt hjemme under årsakssammenheng.
Høyesterett unnlot å behandle dette spørsmålet, da retten enstemmig fant at erstatningskravet ikke hadde erstatningsrettslig vern. Betydningen av Høyesteretts overnevnte uttalelse i Fosen-Linjen er dermed fortsatt uklar.
Årsakssammenheng
Spørsmålet er etter nasjonal rett (Rt. 1992 s. 64, P-pilledom II), om det foreligger faktisk årsakssammenheng. Man skal altså sammenligne det hypotetiske hendelsesforløpet (uten feilen som medfører ansvarsgrunnlag) med det faktiske (HR-2021-967-A, avsnitt 30). Det gjelder ingen generell rettsbruddbegrensning etter norsk erstatningsrett. Også om oppfyllelse ville krenket en rett, som eksempel ved dobbeltsalg, vil selger kunne bli ansvarlig.
I en sak om brudd på anskaffelsesreglene, C-315/01, GAT, presiserte EU-domstolen at tilstedeværelsen av eventuelle andre feil enn den ansvarsbetingende ikke bryter årsaksrekken. I sak E-16/16, Fosen Linjen I, begrenset EFTA-domstolen rekkevidden av avgjørelsen til å gjelde negativ kontraktsinteresse. EFTA-domstolens avgjørelse er imidlertid satt til side av EFTA-domstolen i sak E-7/18, Fosen Linjen II, og det er dermed usikkert hvor mye vekt som kan legges på uttalelsen. EU-domstolens uttalelser i GAT-saken er også helt generelle, og viser til håndhevelsesdirektivets bestemmelse om rett til erstatning som ikke gjelder en bestemt erstatningsform.
Høyesterett understreket at de rettslige vilkårene for årsakssammenheng, dvs. uvesentlighetslæren og adekvanskravet, ikke kan “suppleres med et vilkår om at det hypotetiske hendelsesforløpet må være lovlig”, se avsnitt 52. Vilkåret om årsakssammenheng var dermed oppfylt.
Erstatningsrettslig vern
Prinsippet om erstatningsrettslig vern har en uklar rekkevidde etter nasjonal rett. Normen er stort sett anvendt ved integritetskrenkelser, eller som en begrensning av økonomiske krav med en svært vid eller ukjent krets av potensielle skadelidte.
En avtale inngått i strid med anskaffelsesreglene er samtidig gyldig og bindende mellom partene. I lys av at erstatningsansvar er et substitutt for oppfyllelse, og det ligger i kortene at en forbigått tilbyder vil kunne lide et økonomisk tap, er det etter vårt syn lite som skulle tilsi at kravet ikke har erstatningsrettslig vern.
Høyesterett fant imidlertid at kravet i denne saken ikke har erstatningsrettslig vern. Dette ble primært begrunnet med at det er den berettigede forventningen som fortjener vern, og at noen slik forventning ikke foreligger når konkurransen etter regelverket skulle avlyses som ulovlig (avsnitt 58).
Høyesterett understreket at anskaffelsesreglenes formål og det forhold at håndhevelse er overlatt til private taler for et “sterkt erstatningsrettslig vern for tilbyderne” (avsnitt 57), men at dette prevensjonshensynet likevel ikke kunne “veie så tungt at det tilkjennes erstatning for tap som bygger på en forventning om å få en kontrakt som ikke lovlig kunne vært inngått” (avsnitt 61).
På denne bakgrunn ble lagmannsrettens dom opphevet.
Hvilken betydning får avgjørelsen i praksis?
Slik Høyesterett selv er inne på fyller erstatningsreglene en viktig funksjon på anskaffelsesrettens område, for å sikre etterlevelse av reglene. Risikoen for regelbrudd er stor, og håndhevelsen er overlatt til private. Det er samtidig ved konsekvent regeletterlevelse over tid at anskaffelsesreglenes formål kan oppnås.
Dommen skaper en risiko for at det vil bli enda færre erstatningssøksmål om brudd på anskaffelsesreglene i Norge, siden den kan medføre at selv svært klare brudd på anskaffelsesreglene ikke kan gi grunnlag for erstatning, om oppdragsgiver også har begått andre feil. Slik denne saken viser kan dette være feil som oppdages på et sent stadium i den rettslig prøvingen, men som likevel kan undergrave erstatningskravet.
I den foreliggende sak var konkurransen avlyst. Urimeligheten i resultatet er enda tydeligere om kontrakt er inngått med en uriktig leverandør, og hvis resultatet da skal bli det samme som i den foreliggende sak. Om det er tilfellet kan fortsatt være noe uklart, da Høyesterett presiserer at utfallet gjelder “under de gitte forutsetninger” (avsnitt 40). Høyesteretts drøftelse er samtidig generell.
I mange andre EØS-land, som Sverige og Tyskland, er det lagt til rette for domstolsprøving av tildelinger før kontraktsinngåelse, og det er derfor mange saker om dette, og få om erstatning. I Norge er muligheten til domstolsprøving før kontraktsinngåelse begrenset, særlig fordi forføyningssaker kun behandles i én instans dersom oppdragsgiver får medhold. Det er i tillegg få erstatningssaker, siden terskelen for erstatning, særlig kravet til årsakssammenheng, er høy, og høyere enn i mange andre EØS-land.
Det gjennomføres ca. 10.000 anskaffelser i året i Norge, og tilkjennes erstatning for oppfyllelsesinteressen i om lag en sak i året. Når da oppdragsgivere kan gå fri ansvar for én feil, ved å påberope andre feil som ikke var kjent på avgjørelsestidspunktet, vil adgangen til erstatning begrenses ytterligere. Dette er etter vår vurdering problematisk i forhold til effektivitetsprinsippets krav om virksomme og avskrekkende sanksjoner, og også i strid med håndhevelsesdirektivets formål. Høyesterett har imidlertid ikke funnet disse hensyn tilstrekkelig tungtveiende.
Advokat Morten Goller representerte Norsk Industri i saken, som erklærte partshjelp til støtte for den forbigåtte leverandøren.
Kontaktpersoner
Publisert:
Sist oppdatert:
