Anskaffelsesrett – ny dom, men lite nytt fra Høyesterett
I en ny dom (HR-2022-1964-A) har Høyesterett behandlet kravene som gjelder for tolkning og anvendelse av kvalifikasjonskrav. Saken gjaldt i utgangspunktet også det nærmere innholdet i ansvarsnormen for erstatning der oppdragsgiver har trådt feil mht. avvisningsreglene. Høyesterett tok imidlertid ikke stilling til dette, da Høyesterett fant at avvisningen av saksøker var korrekt.
Et stort antall tvister knyttet til anskaffelsesregelverket gjelder oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, og det store flertallet av saker der det er tilkjent positiv kontraktsinteresse for brudd på anskaffelsesreglene gjelder brudd på avvisningsreglene. Hovedgrunnen er at spørsmålet om avvisning har avgjørende betydning for leverandørenes mulighet til å vinne offentlige kontrakter, og det særlig er ved brudd på avvisningsreglene at en forbigått tilbyder har mulighet for å oppfylle det strenge kravet til årsakssammenheng. En rettsavklaring av Høyesterett på dette området ville derfor ha stor praktisk betydning.
Bakgrunnen for saken var en åpen anbudskonkurranse om tunnelloppgradering, med en anslått kontraktsverdi på NOK 197 mill. eks mva. Tildelingen skulle skje etter laveste pris. Det var oppstilt et kvalifikasjonskrav om “tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad” fra kontraktens tre hovedområder: “Elektro/SRO, bygg- og anleggsteknikk og trafikkavvikling“. Saksøker ble avvist da selskapet ikke selv hadde utført trafikkdirigering i form av kjøring med ledebil – og derfor ikke ble ansett å ha dokumentert tilstrekkelig erfaring med “trafikkavvikling“.
Spørsmålet var om kvalifikasjonskravet skulle tolkes slik at det var tilstrekkelig at leverandøren tidligere hadde forestått trafikkavviklingen mer overordnet og utført sentrale operasjoner relatert til dette, så som koordineringen mot arbeidene i tunnelen, skilting, renhold etc., eller om egen erfaring fra kjøring med ledebil var en nødvendig forutsetning for å anses kvalifisert.
Det følger av tidligere rettspraksis at domstolene tolker kvalifikasjonskravet fullt ut, og at terskelen for å anses kvalifisert fastsettes ved tolkningen. Samtidig har det vært lagt til grunn i rettspraksis at oppdragsgiver har en viss skjønnsfrihet ved den konkrete vurderingen av om tilbyder oppfyller kravet. Skjønnsfriheten er særlig begrenset av kravene til forutberegnelighet og likebehandling, jf. Rt 2007 s 1783, NIDA (44). Høyesterettsdommen bekrefter disse utgangspunktene.
Saksøker gjorde gjeldende at klarhetskravet, sammenholdt med det underliggende formålet om å forhindre enhver risiko for forskjellsbehandling og vilkårlighet er avgjørende for tolkning av kvalifikasjonskrav, jf. sak C-27/15, Pippo Pizzo (36). Oppdragsgiver kan derfor ikke innfortolke krav som ikke uttrykkelig følger av konkurransegrunnlaget, jf. C-27/15, Pippo Pizzo (51) og LB-2020-122884. Høyesterett ga sin tilslutning til disse utgangspunktene. Saksøker anførte også at det for å sikre forutberegnelighet var nødvendig at den mer umiddelbare forståelsen av kvalifikasjonskravet legges til grunn, men her var Høyesterett uenig.
Staten gjorde gjeldende at kvalifikasjonskravet måtte tolkes i lys av kravspesifikasjonen, der kjøring med ledebil var en sentral oppgave under kapittelet om trafikkavvikling, og at oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet ved vurderingen av om terskelen er oppfylt. Staten fikk medhold i tolkningen, men ikke i sitt syn på den svært vide skjønnsfriheten.
Høyesterett fant for det første at oppdragsgiver, “innenfor det rettslige rammeverket for offentlige anskaffelser“, har et betydelig handlingsrom i valget av kvalifikasjonskrav, så lenge kravene er relevante og forholdsmessige. Høyesterett stadfester her et alminnelig utgangspunkt som ikke er omdiskutert i praksis.
Når det gjelder den nærmere utformingen av kvalifikasjonskrav, viser Høyesterett til avgjørelser fra EU-domstolen, herunder C-368/10 Max Havelaar avsnitt 109 og C-27/15 Pippo Pizzo avsnitt 36. Høyesterett forstår avgjørelsene slik at kvalifikasjonskravene må utformes klart, presist og utvetydig. Dette forankres i gjennomsiktighetsprinsippet, dvs. kravet til forutberegnelighet. Høyesterett siterer Max Havelaar, hvor det fremgår at kvalifikasjonskrav skal utformes slik at alle tilbyder kan forstå “their exact significance and interpret them in the same way“.
Også her stadfester Høyesterett et alminnelig utgangspunkt som ikke er omdiskutert i praksis, men unnlater samtidig å gå nærmere inn på hvilken betydning dette har i praksis. Et sentralt spørsmål i saken var i hvilken grad det svært strenge klarhetskravet har for oppdragsgiver konkrete vurdering av om et krav er oppfylt, men dette drøftes ikke direkte.
Når det gjelder den konkrete tolkningen av kvalifikasjonskrav, konstaterer Høyesterett at det må tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. Høyesterett viser videre til at det kan være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet “med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på, herunder ordlyden i dokumentasjonskravet“. Også dette er ukontroversielt, men spørsmålet er særlig hvor langt man kan gå i slike tolkninger uten at det strider mot kravet om at alle normaltilbyder skal kunne forstå “their exact significance“.
Det er ellers verdt å merke seg at Høyesterett understreker at bare objektive momenter er relevante. Oppdragsgivers forklaringer om hva som var ment, eller tilbyders forklaring om hvordan kravet ble forstått, er altså ikke relevant.
Høyesterett fastslår videre at oppdragsgiver ikke kan legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for, og at det ikke kan innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget. Endelig konstaterer Høyesterett at oppdragsgiver må forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt.
Etter vår vurdering tilsier dette at det i hvert fall må være grenser for hvor kompliserte fortolkninger som kan legges til grunn for å bestemme innholdet i kvalifikasjonskrav. Utgangspunktet er ordlyden i kvalifikasjonskravet, og i den grad bestemte forhold skal innfortolkes i kravet, kreves det klare holdepunkter i konkurransegrunnlaget for øvrig. Tolkning av konkurransegrunnlag har en viss likhet med avtaletolkning, men uten at avtalerettslig tolkningsprinsipper fullt ut bør være anvendelige. Man kan ikke forvente at tilbyder engasjerer advokater for å forstå konkurransegrunnlaget.
Når det gjelder omfanget av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved den konkrete vurderingen av om kravene er oppfylt, uttaler Høyesterett at det ikke er til å unngå at visse kvalifikasjonskrav kan få en skjønnsmessig utforming. Som eksempel vises det til “tilstrekkelig erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad“. Høyesterett sier imidlertid ingenting om hvor skjønnsmessig kravene kan utformes før det strider mot klarhetskravet og at terskelen for å anses kvalifisert skal angis utvetydig. Det gjelder uansett en grense her, før kravet i seg selv blir rettsstridig.
Høyesterett fastslår videre at oppdragsgiver har et handlingsrom ved vurderingen av slike krav, men at vurderingen må skje innfor de rammene kvalifikasjonskravet angir, og være i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4. Dette representerer heller ikke noe nytt, og er i tråd med langvarig underrettspraksis, og NIDA-dommen. Den konkrete betydningen av dette er imidlertid fortsatt noe uavklart. Siden terskelen for å anses kvalifisert skal fremgå “utvetydig“, oppdragsgiver strengt må forholde seg til dette og etterleve kravet til forutberegnelighet ved den konkrete anvendelsen, synes skjønnsrommet uansett å være relativt begrenset.
Høyesterett uttaler videre at en leverandør kan støtte seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Høyesterett viser i denne forbindelse til C-387/14 og forstår dommen slik at en leverandør “bare kan opparbeide seg erfaring ved selv å utføre i alle fall deler av det aktuelle arbeidet, og at leverandørens erfaring skal vurderes ut fra sitt faktiske bidrag til utførelsen.” Også her stadfester Høyesterett et ukontroversielt utgangspunkt, men hva Høyesterett mer presist sikter til med at det er nok å ha utført “deler av det aktuelle arbeidet” er samtidig noe uklart. Dette gir lett grunnlag for tvister i fremtiden.
I den konkrete vurderingen av hvordan kvalifikasjonskravet knyttet til “trafikkavvikling” skal forstås, konkluderer Høyesterett med at det ut fra det samlede konkurransegrunnlaget var klart at saksøker “måtte forstå at konkret erfaring med trafikkdirigering og bruk av ledebil, eventuelt gjennom støtte fra en underleverandør, ville bli ansett nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonskravet om trafikkavvikling.” Høyesterett utleder dette fra omtalen av trafikkavvikling i konkurransegrunnlaget kapittel B1, og kapittel D prosess 14 A og særlig prosess 14.9. Det ble videre vist til at mengdene som var oppgitt i kapittel B1 i konkurransegrunnlaget også fremgikk av kapittel D prosess 14, og at krav til ledebilsjåfører og trafikkdirigenter var inntatt i kontraktbestemmelsene i konkurransegrunnlagets kapittel C2 punkt 31.15. Den relativt omfattende tolkningsøvelsen Høyesterett foretar for å fastlegge innholdet i kvalifikasjonskravet, henger etter vårt syn ikke helt sammen med utgangspunktet Høyesterett selv oppstiller om at kvalifikasjonskravene skal uformes klart, presist og utvetydig.
Høyesteretts avgjørelse legger dermed uansett opp til at leverandørene må foreta en detaljert gjennomgang av kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget for å finne ut av hva som skal til for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Dette skaper også en utfordring for oppdragsgivere. I praksis er det en betydelig variasjon i hvilke av kontraktens forskjellige arbeidsoppgaver oppdragsgivere mener må innfortolkes i kvalifikasjonskrav om “tilstrekkelig erfaring“, og det er vanskelig å utlede noe entydig om hvilke oppgaver som er relevante fra dommen. Høyesteretts henvisning til KOFA 2014/81 avsnitt 53 tilsier at en generell uttalelse om tilstrekkelig erfaring må forstås slik at det kreves dokumentasjon fra “alle de sentrale områder kontrakten gjelder“, men også dette er vagt og uklart.
For å unngå tvister er det en klar fordel om oppdragsgiver presiser konkret hvilke arbeidsoppgaver som tilbydere skal ha erfaring med. Ellers vil man fortsatt måtte forvente at avvisningsspørsmålene knyttet til oppfyllelse av kvalifikasjonskrav fortsatt vil lede til en rekke klager og tvister, slik tendensen har vært de siste årene.
I lys av Høyesteretts forståelse av kvalifikasjonskravet samt at saksøker selv bare hadde begrenset erfaring med kjøring av ledebil, konkluderte Høyesterett med at avvisningen var korrekt. Saksøker anførte at kontrakten oppstilte konkrete krav til de som skulle kjøre ledebil, at det kreves en svært enkel opplæring (et kurs på 3 timer og 20 minutter praksis) for dette arbeidet, og at selve trafikkavviklingsplanen også skulle godkjennes av oppdragsgiver. De formål kvalifikasjonskravet skulle sikre, var dermed uansett ivaretatt i kontrakten. Betydningen av dette som et mulig tolkningsmoment behandles dessverre ikke av Høyesterett.
Høyesterett viser avslutningsvis til at de involverte i saken ønsket at Høyesterett drøftet spørsmålet om erstatningsansvar ved urettmessig avvisning, men velger ikke å gå inn på dette da spørsmålene ikke ble aktualisert i lys av Høyesteretts resultat.
Etter vårt syn bidrar dommen i liten grad til rettsavklaring utover å fastslå utgangspunkter som tidligere er lagt til grunn i rettspraksis. Dette er synd. Utfordringen i praksis er nettopp at den konkrete rekkevidden av disse utgangspunktene er uklar. Høyesterett hadde klar foranledning til å gå dypere inn i spørsmålene i denne saken, men unnlot dessverre å gjøre det.
Advokatfirmaet Wiersholm representerte Maskinentreprenørenes Forbund for Høyesterett, som partshjelper for saksøker.
Kontaktpersoner
Publisert:
Sist oppdatert:
