Offentlige anskaffelser – Ett år med nytt anskaffelsesregelverk

Det nye anskaffelsesregelverket trådte i kraft 1. januar 2017. Regelverket omfatter ny lov og forskrift om offentlige anskaffelser, i tillegg til ny forskrift om innkjøp i forsyningssektoren og ny konsesjonskontraktforskrift. I tillegg er det gjort visse endringer i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser, blant annet har KOFA fått tilbake myndigheten til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser.

Endringene kommer som følge av tre EU-direktiver fra 2014 for henholdsvis klassisk sektor, forsyningssektoren og tjenestekonsesjoner, samt et nasjonalt arbeid for å forenkle reglene som gjelder under EØS-terskelverdiene. Felles for de to prosessene var nettopp et ønske om å innføre enklere, men også mer fleksible regler.

Noen av de viktigste endringene er nye bestemmelser om gjennomføring av markedsundersøkelser, bruk av elektronisk europeisk egenerklæringsskjema (ESPD), oppdragsgivers adgang til å be leverandørene ettersende og klargjøre dokumentasjon, avvisning av leverandører/tilbud og adgangen til å gjøre endringer i inngåtte kontrakter. En generell tendens er også at regelverket i større grad enn før pålegger oppdragsgiver å ta hensyn til miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold ved gjennomføringen av anskaffelsene.

Konkurranser lyst ut før årsskiftet følger det gamle regelverket, og rettspraksis det siste året gjelder derfor i all hovedsak konkurranser etter det gamle regelverket. KOFA har likevel rukket å behandle de første sakene, hvor særlig to avgjørelser belyser viktige endringer vedrørende forhandlingsadgang i tilbudskonkurranser etter del II (2017/30) og adgangen til å be om ettersending av uteglemt egenerklæringsskjema (2017/95):

• Sak 2017/30 (Lekolar) gjaldt tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av leker til barnehage, skole og SFO. Avgjørelsen belyser at det etter forskriftens del II ikke lenger er noe rettslig relevant skille mellom avklaringer og forhandlinger fordi det alltid er tillatt å forhandle med én eller flere leverandører, såfremt kravet til likebehandling ivaretas. Endringen medfører økt fleksibilitet for oppdragsgiver, og fjerner et tvisteskapende skille mellom avklaringer og forhandlinger.
• Sak 2017/95 (Elektro Installasjon) gjaldt blant annet spørsmål om oppdragsgiver kunne anmode en tilbyder som hadde glemt å sende inn ESPD egenerklæringsskjemaet – som nå er obligatorisk i alle konkurranser – å ettersende dette. KOFA fremhevet i avgjørelsen at det nye regelverket utvider oppdragsgivers avklaringsadgang, likevel begrenset slik at senere avklaring eller utfylling ikke må medføre at tilbudet forbedres, samt at kravene til likebehandling og gjennomsiktighet må overholdes. Hvorvidt tilbudet forbedres eller ikke vil kunne reise problemstillinger fremover, siden utfylling eller supplering som oppdragsgiver finner nødvendig og/eller hensiktsmessig klart nok vil forbedre tilbudet dersom en (for) streng tolkning legges til grunn. Da ESPD skjemaet kun inneholder erklæringer fra leverandøren om oppfylte kvalifikasjonskrav, samt objektivt konstaterbare forhold, fant ikke KOFA det problematisk i den konkrete saken at leverandøren ettersendte skjemaet.

Ut over disse to avgjørelsene har det nye regelverket bare i begrenset grad vært gjenstand for nemnds- og domstolsbehandling. Følgelig er det for tidlig å felle en dom over den praktiske effekten av endringene som er gjort. I hvilken grad de uttalte nasjonale og europeiske målene om forenkling og fleksibilitet realiseres vil vi få svar på når regelverket får satt seg i årene som kommer.

Lenke til Nærings- og fiskeridepartementets omtale av det nye regelverket, samt videre lenke til ny lov og de enkelte forskriftene er tilgjengelig her.

Dom fra EFTA-domstolen om erstatningsvilkårene for positiv kontraktsinteresse

EFTA-domstolen har avsagt dom i sak E-16/16 (Fosen-Linjen). Dommen skjerper det statlige erstatningsansvaret for positiv kontraktsinteresse som følge av feil i anbudskonkurranser – eller?

EFTA-domstolen avsa rådgivende uttalelse den 31. oktober 2017 vedrørende oppdragsgivers ansvar for positiv kontraktsinteresse basert på håndhevelsesdirektivet (direktiv 89/665/EØF). Bakgrunnen for uttalelsen var en anmodning fra Frostating lagmannsrett i anledning en ankesak mellom Fosen-Linjen og AtB vedrørende Fosen-Linjens krav om erstatning knyttet til en anbudskonkurranse gjennomført av AtB.

I henhold til lov om offentlige anskaffelser § 11 (§ 10 i gjeldende anskaffelseslov) har en leverandør krav på erstatning for tap vedkommende er påført som følge av brudd på anskaffelsesreglene. Det samme følger av håndhevelsesdirektivet. Av forarbeidene til anskaffelsesloven følger det at erstatning er betinget av at de alminnelige vilkårene for erstatning er oppfylt, herunder at det foreligger årsakssammenheng, at det påvises et tap og at det foreligger et ansvarsgrunnlag. Høyesterett skjerpet imidlertid vilkårene for å bli tilkjent positiv kontraktsinteresse i Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus-dommen). For det første må det være begått en vesentlig feil. For det andre må det foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått oppdraget om feilen ikke var begått. Dette er fulgt opp i senere norsk rettspraksis. EU-domstolens praksis i tiden etter Nucleus-dommen har imidlertid reist spørsmål om vilkårene utledet i norsk rettspraksis er i samsvar med EØS-retten. På denne bakgrunn var det knyttet stor spenning til EFTA-domstolens uttalelse.

EFTA-domstolen fremholdt at et enkelt brudd på anskaffelsesregelverket i seg selv er nok til å utløse erstatningsansvar, forutsatt at de øvrige vilkårene er oppfylt, dvs. et rent objektivt ansvar. Domstolen fant altså at det ikke kunne oppstilles et krav om vesentlig feil, slik det tidligere har vært lagt til grunn i norsk rettspraksis. Isolert sett tilsier dette at det nå blir enklere for leverandører å nå frem med et krav om positiv kontraktsinteresse.

Domstolen uttalte imidlertid samtidig at kravet til årsakssammenheng ikke vil være oppfylt dersom konkurransen, “på grunn av en feil oppdragsgiver har begått, ble avlyst i samsvar med EØS-regelverket for offentlige anskaffelser, selv i et tilfelle der feilen ikke ble påberopt under konkurransens gang og er en annen feil enn den saksøker har påberopt seg.” Det er noe uklart om EFTA-domstolen her åpner for at ethvert forhold som gir avlysningsplikt kan påberopes i ettertid, eller om konkurransen rent faktisk må ha blitt avlyst for at årsakssammenhengen anses brutt. Dersom førstnevnte er tilfelle, kan det i så fall innebære en innstramming av årsakskravet, sammenlignet med tidligere praksis i Norge. Med tanke på kompleksiteten i regelverket, vil det nok ofte kunne påvises en feil i ettertid, slik at årsakssammenheng ikke foreligger.

Uavhengig av hvordan EFTA-domstolens uttalelse om årsakssammenheng må forstås, er det antakelig begrenset hvor stor betydning det har i praksis at EFTA-domstolen la til grunn at det gjelder et objektivt ansvar for anbudsfeil, fordi EFTA-domstolen uansett konkluderte med at et generelt krav om klar sannsynlighetsovervekt ikke i seg selv er i strid effektivitetsprinsippet. Hvilke konsekvenser EFTA-domstolens uttalelse vil få gjenstår derfor å se, og vil bero på hvordan norske domstoler forholder seg til uttalelsen. I første omgang blir det spennende å se hvordan Frostating lagmannsrett følger opp uttalelsen, når anken skal behandles på nyåret.