Fusjonskontroll i 2017

Det har så langt i 2017 blitt meldt 95 foretakssammenslutninger til Konkurransetilsynet, mot 96 meldinger i hhv. 2015 og 2016. Én sak har blitt stanset (Eimskip Norway AS/Norlines AS), og tre saker har blitt klarert i fase 2 (Telia/Phonero, Adams Matkasse/Godtlevert og Insula/Apetit Kala/Maritim Food). Samlet sett har det vært færre inngrep i 2017 enn i 2016.

Karakteristiske trekk i fusjonskontrollen er bl.a. at det fortsatt er fokus på om de fusjonerende partene er nære konkurrenter. I departementets vedtak om å opprettholde tilsynets forbud mot Umoe Restaurant/Peppes Pizzas oppkjøp av Dolly Dimples, var konkurransenærhet helt sentralt. Særlig har prispressanalyser fått en fremtredende plass i konkurranseanalysen.

Samtidig viser nyere avgjørelser fra Konkurransetilsynet at det ikke nødvendigvis er tilstrekkelig for inngrep at partene er nære konkurrenter. For eksempel godkjente tilsynet foretakssammenslutningen mellom Telia og Phonero i fase 2. Selv om tilsynet fant at partene var nære konkurrenter, ble det lagt til grunn at effektivitetsgevinster ville veie opp for eventuelle skadevirkninger som følge av transaksjonen.

Også foretakssammenslutningen mellom Godtlevert.no og Adams Matkasse ble godkjent av Konkurransetilsynet 16. juni 2017. Aktørene var de største tilbyderne av matkasser på nett i Norge, og tilsynet mente at partene var nære konkurrenter. Likevel la tilsynet til grunn at foretakssammenslutningen ikke ville hindre effektiv konkurranse i betydelig grad, blant annet fordi partene også møtte konkurransepress fra dagligvareaktører, partenes marginer var lave og partene hadde dokumentert ervervsspesifikke effektivitetsgevinster.

Tilsynets praksis viser også at kjøpermakt undertiden kan tillegges betydelig vekt. I foretakssammenslutningen mellom Insula, Apetit Kala og Maritim Food la tilsynet til grunn at partene var hverandres nærmeste konkurrenter, men at transaksjonen likevel ikke ville hindre effektiv konkurranse. Begrunnelsen var bl.a. at dagligvarekjedene kunne utøve kjøpermakt også etter transaksjonen. Transaksjonen ble godkjent 27. oktober 2017.

Årets viktigste fusjonssaker – kort oppsummert

1. Forbud mot fusjon mellom Peppes Pizza og Dolly Dimples opprettholdt

Nærings- og fiskeridepartementet fattet 20. januar 2017 vedtak om å opprettholde Konkurransetilsynets forbud mot foretakssammenslutningen mellom Umoe Restaurants AS (Peppes Pizza) og Dolly Dimples Norge AS. Departementet la stor vekt på at partene var nære konkurrenter, og fant derfor at foretakssammenslutningen ville føre til en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med konkurranselovens formål.

Saken illustrerer at konkurransemyndighetene har stadig større fokus på konkurransenærhet, heller enn tradisjonelle faktorer som markedsandeler og konsentrasjon i markeder med differensierte produkter. Denne utviklingen sammenfaller også med Konkurransetilsynets økende bruk av økonomisk analyser i fusjonssaker. Særlig har prispressanalyser basert på det økonomiske analyseverktøyet GUPPI (Gross Upward Pricing Pressure Index) fått en fremtredende plass i konkurranseanalysen. Bruken av prispressanalyser kan være beheftet med usikkerhet og flere feilkilder finnes. For å sikre riktige avgjørelser og kontradiksjon, bør det derfor fortsatt foretas en bred vurdering som inkluderer flere ulike konkurransefaktorer.

En praktisk viktig konsekvens av fokuset på konkurransenærhet er at det også er risiko for at en transaksjon vil anses som konkurranserettslig problematisk selv om partene har relativt lave markedsandeler. For å få et bedre bilde av mulig inngrepsrisiko og sikre en god prosess mot tilsynet, kan det være grunn for partene å foreta egne undersøkelser og analyser av konkurransenærhet forut for transaksjonen.

2. Telecom-transaksjon godkjent på bakgrunn effektivitetsgevinster

Konkurransetilsynet godkjente 3. april 2017 transaksjonen mellom mobilnettverksoperatøren Telia Company AB og den virtuelle mobiloperatøren Phonero AS etter tidligere å ha varslet inngrep mot foretakssammenslutningen.

Det fremgår av avgjørelsen om å henlegge saken (A2017-1) at tilsynet mente Telia og Phonero var nære konkurrenter i segmentet for salg av mobiltjenester til bedriftskunder og at partene ville kunne ha insentiv til å øke sine priser etter foretakssammenslutningen. Tilsynet fant imidlertid at effektivitetsgevinster ville oppveie eventuelle skadevirkninger som følge av redusert konkurranse mellom partene. Dette særlig som følge av at Phonero ikke lenger ville ha kostnader forbundet med å kjøpe tilgang til mobilnett.

Avgjørelsen fra Konkurransetilsynet vil trolig få betydning for senere transaksjoner i telekommunikasjonsmarkedet, særlig i tilfeller der en nettverksoperatør (MNO) erverver en virtuell mobiloperatør/tjenesteleverandør (MVNO). En praktisk viktig konsekvens er at mobilverksoperatører og virtuelle mobiloperatører, til tross for vesensforskjeller i struktur og forretningsmodell, også kan anses å være nære konkurrenter i konkurranserettslig og økonomisk forstand. Et annet interessant aspekt er at foretakssammenslutningen mellom Telia og Phonero ble godkjent på bakgrunn av at effektivitetsforsvaret førte frem. Dette illustrerer betydningen av at partene i en fusjon/oppkjøp på et tidlig stadium søker å dokumentere ervervsspesifikke gevinster.

3. Foretakssammenslutning mellom Godtlevert.no og Adams Matkasse godkjent

Den 16. juni 2017 godkjente Konkurransetilsynet foretakssammenslutningen mellom Godtlevert.no AS og Adams Matkasse AS, de to største leverandørene av matkasser på nett i Norge.

I saksbehandlingen undersøkte tilsynet hvor nære konkurrenter partene var og hvor sterkt presset fra salg av dagligvarer på nett var. Konkurransetilsynet gjennomførte en forbrukerundersøkelse for å kartlegge konkurransesituasjonen.

I avgjørelsen om å legge bort saken la tilsynet til grunn at partene var nære konkurrenter. Dette var imidlertid ikke avgjørende, da partene etter tilsynets oppfatning også møtte konkurransepress fra aktører innen salg av dagligvarer, og utviklingen i markedet tilsa at partene ville oppleve sterkere press fra aktører innen salg av dagligvarer på nett i tiden fremover. Dette ble understøttet i tilsynets forbrukerundersøkelse.

Tilsynet la også vekt på at partene hadde lave marginer, og at det var dokumentert ervervsspesifikke effektivitetsgevinster som ville komme forbrukerne til gode. Samlet sett førte dette til at oppkjøpet ikke ble ansett i betydelig grad å hindre effektiv konkurranse. Transaksjonen ble derfor godkjent.

4. Fortsatt streng håndhevelse av gjennomføringsforbudet

Konkurransetilsynet besluttet 24. mai 2017 å ilegge Instalco Sverige AB et overtredelsesgebyr på 300 000 kroner for overtredelse av gjennomføringsforbudet i konkurranseloven § 19 (V-2017-7). Bestemmelsen oppstiller forbud mot å iverksette meldepliktige fusjoner og oppkjøp før tilsynet har klarert transaksjonen.

Det fremgår av vedtaket at foretakssammenslutningen mellom Instalco Sverige AB og Vito Tekniske Entreprenører AS, Vito Vestfold AS og Vito Oslo AS fant sted i september 2016, ved at Instalco Sverige AB overtok samtlige aksjer i nevnte selskap. Transaksjonen ble først meldt 30. september 2016. Tilsynet fant at overtakelse av og oppgjør for aksjene innebar utveksling av ytelser i strid med gjennomføringsforbudet. Det ble ikke tillagt vekt at få andre operasjonelle gjennomføringstiltak var foretatt.

Saken illustrerer at Konkurransetilsynet fortsatt håndhever gjennomføringsforbudet aktivt. Vedtaket er en påminnelse om at det ikke er avgjørende om kjøper utøver eierbeføyelser eller om det foretas fysiske integrasjonssteg. Foruten tilfeller hvor kjøper erverver aksjer i børsnotert selskap fra flere selgere (“børs-unntaket”) vil også overtakelse av og oppgjør for aksjer innebære et brudd på gjennomføringsforbudet.

5. Forbud mot foretakssammenslutning mellom Eimskip og Nor Lines

Konkurransetilsynet nedla 3. april 2017 forbud mot foretakssammenslutningen mellom Eimskip Norway AS og Nor Lines AS. Transaksjonen omhandlet markedet for frakt av frossen fisk fra Nord-Norge til Nordvestkontinentet, Nordøstkontinentet og Vestlandet. I vedtaket (V2017-19) om inngrep mot foretakssammenslutningen la Konkurransetilsynet til grunn at partene var svært nære konkurrenter, og at antall markedsaktører i praksis gikk fra to aktører til én og at transaksjonen derfor i betydelig grad ville hindre effektiv konkurranse. Vedtaket er ikke påklaget til konkurranseklagenemnda.

6. Foretakssammenslutning mellom  Insula, Apetit Kala Oy og Maritim Food godkjent grunnet kjøpermakt

Konkurransetilsynet godkjente transaksjonen mellom Insula AS, Apetit Kala Oy og Maritim Food AS 27. oktober 2017, etter å ha varslet om at inngrep kunne bli aktuelt.

Konkurransetilsynet la til grunn at det relevante markedet var det norske markedet for kjølt fiskemat, og at partene var hverandres nærmeste konkurrenter innen produksjon av dagligvarekjedenes egne merkevarer. Etter å ha gjennomført undersøkelser i markedet, fant imidlertid tilsynet at dagligvarekjedene kunne flytte produksjon av egne merkevarer til andre markedsaktører, og at dagligvarekjedene hadde mulighet til å utøve kjøpermakt også etter foretakssammenslutningen. På den bakgrunnen fant tilsynet at det ikke var grunnlag for å konkludere med at foretakssammenslutningen ville hindre effektiv konkurranse i betydelig grad.

Avgjørelsen viser at Konkurransetilsynet vektlegger kjøpermakt hos dagligvarekjedene, og at det ikke nødvendigvis er grunnlag for inngrep selv om partene er nære konkurrenter.

7. Departementet godkjente Blue Energy som kjøper av ST1 Norges bensinstasjoner

I et vedtak fra 2015 ble en foretakssammenslutning mellom St1 Nordic Oy og Smart Fuel AS tillatt av Konkurransetilsynet på det vilkår at St1 Nordic solgte alle aksjene i St1 Norge AS. Vedtaket slo fast at kjøper måtte godkjennes av Konkurransetilsynet. I den forbindelse fant tilsynet at Blue Energy ikke kunne godkjennes som kjøper. Dette fordi selger skulle ha en omfattende rolle i finansieringen av transaksjonen, noe som både reduserte kjøpers uavhengighet og indikerte at kjøper ikke hadde tilstrekkelige ressurser til å være en effektiv konkurrent i markedet. I tillegg la tilsynet til grunn at en merkevareavtale, som ga kjøper rett til å bruke merkevarenavnet St1 i Norge på en rekke betingelser, begrenset kjøpers uavhengighet og la føringer på kjøpers forretningsdrift og markedsføring.

Vedtaket ble påklaget og behandlet av departementet. Departementet konkluderte med at Blue Energy ville ha ressurser og insentiver til å være en levedyktig og aktiv konkurrent i markedet, men at avtalen innebar en tilknytning mellom kjøper og selger som kunne føre til koordinering og redusert konkurranse. Også departementet fant dermed at Blue Energy ikke oppfylte vilkårene fastsatt av Konkuransetilsynet.

Det interessante med vedtaket er imidlertid at departementet gikk i forhandlinger med partene om nye avhjelpende tiltak. Under forutsetning av at nye vilkår ble innfridd, godkjente departementet Blue Energy som kjøper.

Det er ikke åpenbart at departementet har kompetanse til dette etter konkurranseloven. Det fremgår av konkurranseloven § 20a at en klage over vedtak etter krrl. § 16 andre ledd “bare [kan] gå ut på å oppheve eller stadfeste Konkurransetilsynets vedtak”. Krrl. § 16 annet ledd slår fast at tilsynet kan treffe vedtak om godkjenning av transaksjonen på vilkår. Departementets kompetanse til å endre vilkår i en klagebehandling knyttet til tilsynets vedtak om å godkjenne en transaksjon på vilkår er dermed begrenset. Departementet la imidlertid til grunn at § 16 annet ledd etter sin ordlyd ikke kom til anvendelse ettersom klagesaken ikke gjaldt vedtak om godkjenning på vilkår, men et etterfølgende vedtak fra tilsynet om ikke å godkjenne Blue Energy som kjøper. Ifølge departementet, var kompetansen i klagesaken dermed ikke begrenset etter krrl. § 20a, og vilkårsfastsettelse i saken måtte følge alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

Det kan argumenteres for at en slik streng ordlydstolkning åpner opp for en omgåelse av departementets begrensede kompetanse til å endre vilkår for å godkjenne en transaksjon i klagebehandlingen. Det er heller ikke klart hvorfor det skal være forskjell på de to tilfellene.

8. Etablering av Joint Ventures kun meldepliktig hvis full funksjonskriteriet er oppfylt

I Austria Asphalt v Bundeskkartellanwalt C-248/16 datert 7. september 2017 har EU-domstolen kommet med en viktig avklaring hva gjelder meldeplikt for transaksjoner der det etableres felles kontroll i et selskap som før transaksjonen er underlagt enekontroll. Avgjørelsen er imidlertid relativt saksspesifikk, og etterlater også en del ubesvarte spørsmål.

Saken gjaldt de to veientreprenørene Austria Asphalt og Teerag-Asdag, som sammen etablerte et joint venture. Det felleseide selskapet skulle kjøpe, og dermed etablere felles kontroll i, Teerag-Asdag sitt heleide asfaltblandeanlegg. Før transaksjonen leverte anlegget kun produksjon til morselskapet, og etter transaksjonen skulle også den største delen av produksjonen leveres til de felleskontrollerende virksomhetene. I den konkrete saken var fullfunksjonskriteriet dermed ikke oppfylt. Spørsmålet var om slik kontrollendring i et eksisterende selskap utløste meldeplikt i EU. Dette har i lang tid vært et uavklart spørsmål.

EU-domstolen la til grunn at det bare er en meldepliktig transaksjon å gå fra enekontroll til felles kontroll dersom selskapet det etableres felles kontroll i på varig grunnlag ivaretar alle funksjoner som hører inn under en uavhengig økonomisk enhet, dvs. at det såkalte fullfunksjonskriteriet er oppfylt. Ifølge EU-domstolen er det uten betydning om selskapet det etableres felles kontroll i eksisterer fra før eller ikke, da det ellers ville være en uberettiget forskjellsbehandling mellom nye og eksisterende selskaper. Videre uttalte domstolen at det kun er når fullfunksjonskriteriet er oppfylt at etableringen av et joint venture vil føre til varige endringer i markedsstrukturen. EU-domstolen fant dermed at transaksjonen ikke utgjorde en meldepliktig foretakssammenslutning.

Avgjørelsen har av mange blitt tolket slik at fullfunksjonskriteriet nå gjelder uten videre ved etablering av felles kontroll i et eksisterende selskap, som før transaksjonen er enekontrollert. Det er imidlertid ikke helt åpenbart at avgjørelsen kan forstås så generelt. Saken gjaldt nemlig erverv av felles kontroll i et anlegg som før transaksjonen utelukkende produserte til morselskapet Teerag-Asdag, og som derfor aldri var aktivt på markedet. Dersom det i stedet er tale om erverv av felles kontroll i et selskap, som før transaksjonen tilbyr tjenester på et marked, og som etter transaksjonen utelukkende skal levere disse tjenestene til de felleskontrollerende eierne, vil transaksjonen føre til at produksjon bli tatt ut av markedet. I slike tilfeller kan det stilles spørsmål ved om en endring fra enekontroll til felleskontroll vil føre til varige endringer i markedsstrukturen, selv om det felleskontrollerte selskapet ikke oppfyller fullfunksjonskriteriet etter transaksjonen.

Det er usikkert om EU-domstolen har ment å ta stilling også til slike scenarioer med avgjørelsen. Det gjenstår derfor å se hvordan dette spørsmålet vil bli håndtert fremover.