Koronaviruset: Trigges MAC-klausuler i låneavtaler?

De fleste låneavtaler inneholder såkalte MAC-klausuler. MAC-klausuler gir typisk partene rett til å si opp eller endre avtalen ved “Material Adverse Change”, altså vesentlige negative endringer. Koronaviruset har aktualisert spørsmålet om MAC-klausuler vil trigges som følge av den pågående situasjonen.

En standard MAC-klausul gir långiveren rett til enten å nekte låntakeren å trekke ytterligere på lånefasiliteten eller å kreve utestående lån tilbakebetalt før den opprinnelige forfallstiden.

Et konkret spørsmål som oppstår i lys av koronasituasjonen, er hvorvidt generelle forhold som rammer hele samfunnet, som koronaviruset, vil trigge MAC-klausuler. Noen ganger er svaret gitt, fordi enkelte MAC-klausuler regulerer slike situasjoner konkret. Slik regulering ser vi spesielt i aksjekjøpsavtaler og andre transaksjonsavtaler. Generelt forhandles MAC-klausuler i transaksjonsavtaler oftere enn i finansieringsavtaler, og man ser da gjerne at generelle forhold er eksplisitt unntatt.

Hovedregelen i finansieringsavtaler er at generelle forhold ikke er særskilt regulert. Standardreguleringen i dokumentasjonen til Loan Market Association (LMA) regulerer tre forhold:

1. forhold som påvirker låntakers virksomhet, drift, eiendeler, stilling eller utsikter;
2. forhold om påvirker låntakers evne til å oppfylle sine forpliktelser etter lånedokumentasjonen; og
3. forhold som påvirker gyldigheten eller prioriteten til de sikkerheter som er stilt, eller långivernes rettigheter.

I utgangspunktet fremstår den typiske MAC-klausulen, med sitt vide omfang, som en anvendelig bestemmelse for långiver. Praksis viser likevel at bestemmelsen er lite brukt. Bakgrunnen er nok at MAC-klausuler oppfattes som vage, og at det etter norsk rett ikke foreligger noen sikker rettspraksis for tolkingen av disse.

Basert på saker fra engelsk rettspraksis som har behandlet MAC-klausuler, har engelske domstoler blant annet oppstilt følgende vilkår:

• For at en negativ endring skal anses som vesentlig, må den vesentlig påvirke låntakers evne til å oppfylle sine forpliktelser under låneavtalen, spesielt evnen til å tilbakebetale lånet.
• For å anses som vesentlig, kan endringen ikke være rent forbigående.
• Långiver kan ikke påberope MAC-klausulen i relasjon til omstendigheter som den kjente, eller burde kjent, til på tidspunktet for inngåelsen av låneavtalen.
• En låntakers finansielle stilling må som hovedregel vurderes ut fra selskapets regnskaper, i motsetning til markedsforholdene eller selskapets fremtidige utsikter.

Engelske domstoler legger tradisjonelt stor vekt på avtalens ordlyd, men for MAC-klausuler ser vi at disse faktisk tolkes snevert. Det er grunn til å tro at også norske domstoler vil legge til grunn en innskrenkende tolkning. Finansavtaleloven oppstiller en høy terskel for å trigge førtidig forfall – det må være “klart at kreditten vil bli vesentlig misligholdt”. Bestemmelsene er fravikelige utenfor forbrukerforhold, men norske domstoler vil likevel kunne se hen til bakgrunnsretten som støtte for en innskrenkende tolkning av MAC-klausuler. Långivers påberopelse av en MAC-klausul vil normalt ha svært alvorlige følger for låntaker, i form av at låntaker nektes å trekke eller må tilbakebetale det beløp som er utestående. Dette kan i seg selv tale for å etablere en høy terskel for påberopelse av MAC-klausuler.

Det er grunn til å tro at norske domstoler vil ta utgangspunkt i hvorvidt låntakers evne til å oppfylle sine forpliktelser under avtalen er vesentlig svekket sammenlignet med tidspunktet da låneavtalen ble inngått. Dette gjelder spesielt forpliktelsen til å tilbakebetale lånet. Et forsvar for låntakeren er derfor å sannsynliggjøre at den vil være i stand til løpende å betjene lånet og tilbakebetale dette ved forfall. Dersom låneavtalen inneholder finansielle lånebetingelser (“financial covenants”) og låntaker oppfyller disse, vil det være et sterkt argument mot MAC.

I lys av det pågående koronautbruddet, som påvirker den økonomiske situasjon til samtlige aktører innenfor en bransje, vil det altså være en forutsetning for rettmessig påberopelse av MAC-klausuler at skyldnerens gjeldsbetjeningsevne er konkret rammet. For låntakere vil det videre være et relevant argument at de økonomiske utfordringene som følge av koronaviruset trolig er forbigående. Under enhver omstendighet er det, på nåværende tidspunkt, for tidlig å bedømme hvilke langvarige konsekvenser situasjonen vil ha. Dersom forholdene vedvarer over lengre tid, vil dette kunne endre seg.

Det er grunn til å tro at långivere vil være tilbakeholdne med å påberope seg MAC-klausuler som selvstendig misligholdsgrunnlag. Særlig der nedsiden for låntaker er stor, vil långivere trolig utvise forsiktighet. På grunn av bestemmelser om kryssmislighold, kan en långivers påberopelse av MAC trigge mislighold under samtlige av låntakers andre finansieringsavtaler, noe som fort kan føre til at låntaker går konkurs. Det er kanskje mer sannsynlig at MAC-klausulen vil brukes for å hindre at långivers eksponering øker, ved å nekte ytterligere trekk under lånefasiliteten. Dette kan vise seg krevende for bedrifter i dagens koronasituasjon, hvor likviditet er helt avgjørende for å overleve. Vi ser at mange selskaper har trukket på tilgjengelige fasiliteter for å sikre seg reserver. Vårt råd til bedrifter som ikke allerede har gjort det, er å ta grep før situasjonen eskalerer ytterligere.