Den 27. september 2019 avsa Høyesterett dom i den mye omtalte Fosen-Linjen-saken. Managing Partner Morten Goller redegjør her for dommen.

Høyesterettsdommen senker terskelen for positiv kontraktsinteresse i forhold til Nucleus-normen (slik den ofte har blitt utlagt), mens terskelen for negativ kontraktsinteresse heves i forhold til den vanlige forståelsen av Firesafe-normen. For begge tapstyper er ansvarsgrunnlaget nå “tilstrekkelig kvalifisert brudd“. Totalt sett var dette dermed ett skritt frem og ett tilbake, for både oppdragsgivere og leverandører.

Det viktigste med dommen er uansett at Høyesterett bekrefter underrettspraksis der det er lagt til grunn at brudd på klare regler som ikke overlater noe skjønn til oppdragsgiver, typisk avvisningsreglene, som klart utgangspunkt skal anses som en ansvarsbetingende feil. Høyesterett presiserer nemlig at det konkrete innholdet i ansvarsnormen “tilstrekkelig kvalifisert brudd” i betydelig grad vil variere med hvor klar den overtrådte regel er, og i hvilken grad den overlater oppdragsgiver noe reelt skjønn. Brudd på klare regler, som ikke gir rom for noen egentlige skjønnsmessige vurderinger (typisk avvisningsreglene), vil derfor som et klart utgangspunkt være ansvarsbetingende i seg selv. Dette er som nevnt i tråd med konsekvent underrettspraksis, men spørsmålet har vært omstridt, og det er viktig at dette nå bekreftes av Høyesterett.

Dommen skjerper samtidig kravene for å få tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse. Terskelen her har samtidig vært relativt uklar i praksis. Om man har ment at det her gjelder et tradisjonelt skyldansvar, slik staten normalt anfører, er det klart at terskelen også her er senket. Etter vårt syn har imidlertid enhver feil (unntatt helt ubetydelige) kunnet danne grunnlag for slik erstatning, og i så fall er terskelen hevet.

Vilkårene for positiv kontraktsinteresse ble opprinnelig trukket opp i Nucleus-dommen, Rt. 2001 s. 1062. Høyesterett fant her at oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil og at det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at saksøker hadde fått kontrakten om feilen tenkes borte. I sak E-16/16 kom imidlertid EFTA-domstolen til at enhver feil var tilstrekkelig til å statuere et ansvarsgrunnlag. Nucleus-dommens krav til årsakssammenheng ble samtidig opprettholdt. Avgjørelsen skapte en rekke reaksjoner i anskaffelsesmiljøet, og Frostating lagmannsrett – som hadde forelagt spørsmålet – valgte å se bort fra dommen i sin avgjørelse. Anken til Høyesterett ble henvist til behandling, og Høyesterett besluttet etter hvert å forelegge saken på nytt for EFTA-domstolen.

I sak E-7/18 kom EFTA-domstolen til at ansvarsgrunnlaget for positiv kontraktsinteresse ikke kan være en høyere terskel enn “tilstrekkelig kvalifisert brudd”. Det ble dermed lagt til grunn at en terskel tilsvarende den som gjelder for statsansvaret under EØS-retten, var tilstrekkelig. EFTA-domstolen ga for øvrig begrenset veiledning med hensyn til det nærmere innholdet i normen, utover å peke på at skyld ikke kan være et vilkår og at effektivitetsprinsippet krever at det må kunne tilkjennes positiv kontraktsinteresse.

EFTA-domstolens avgjørelse var dermed uansett i tråd med norsk underrettspraksis de siste 10 år. Man har her opprettholdt Nucleus-normen, men bare ved å moderere den i tråd med EU-domstolens praksis.

Hovedspørsmålet for Høyesterett var derfor det nærmere innholdet i denne ansvarsnormen, i en anskaffelsesrettslig kontekst. Sentrale spørsmål var betydningen av håndhevelsesdirektivets krav om effektive sanksjoner, og av at anskaffelsesretten er et gjennomregulert område med lite reell skjønnsfrihet for oppdragsgivere. I denne sammenheng var det også spørsmål om betydningen av typen feil, og da særlig om feil som etter sin art vil kunne ha stor betydning for utfallet av konkurransen lett vil lede til ansvar. Videre var det spørsmål om i hvilken grad normen inneholder et skyldkrav, og hvorvidt rettsvillfarelse kan påberopes. Alle disse spørsmålene ble prosedert i tilknytning til ansvarsgrunnlaget for positiv kontraktsinteresse.

Høyesterett fant dessverre ikke grunn til å behandle noen av disse spørsmålene direkte og knyttet til ansvarsgrunnlaget for positiv kontraktsinteresse, men begrenset seg til å presisere at spørsmålet (i tråd med EFTA-domstolens foregående avgjørelse) er om bruddet er “tilstrekkelig kvalifisert”, se avsnitt (77).

Høyesterett knytter dette direkte opp mot statsansvaret, og uttaler at “kravene som gjelder for statenes ansvar ved brudd på fellesskapsreglene generelt, også gjelder for brudd på anskaffelsesreglene“. Etter vårt syn er dette i strid med EFTA-domstolens avgjørelse, der det bare ble konstatert at en tilsvarende norm må være tilstrekkelig. Dette har uansett liten eller ingen betydning i praksis, da den generelle normen alltid må anvendes i lys av sin kontekst. Som vi kommer tilbake til nedenfor, er det samtidig flere uttalelser i dommen knyttet til ansvarsgrunnlaget for negativ kontraktsinteresse, som kan belyse ansvarsgrunnlaget også for positiv kontraktsinteresse. Disse bekrefter reelt sett de siste års underrettspraksis, og den oppmykning av Nucleus-normen som har skjedd.

Det konkrete spørsmålet i saken var om en avlysning var urettmessig, og dermed ansvarsbetingende. Dette berører både innholdet i forskriftens krav om at en avlysning krever “saklig grunn”, og spørsmålet om brudd på dette i seg selv er ansvarsbetingende. Både rettspraksis og KOFA-praksis er sprikende i disse spørsmålene.

Høyesterett avgjorde spørsmålet om positiv kontraktsinteresse på at avlysningen (den påstått skadevoldende handling) var saklig og dermed rettmessig. Spørsmålet om ansvarsgrunnlagets nærmere innhold kom dermed ikke på spissen i forhold til positiv kontraktsinteresse.

En prinsipielt viktig problemstilling var her om spørsmålet om det forelå et ansvarsgrunnlag bare kunne baseres på den faktiske begrunnelsen for avlysningen, slik at øvrige mulige grunner som påberopes senere, kun er relevant under spørsmålet om årsakssammenheng, eller om alle forholdene kan blandes inn i ansvarsgrunnlaget. Etter vårt syn er det klart at spørsmålet om det foreligger et ansvarsgrunnlag må avgjøres ut fra de faktiske beveggrunnene for handlingen. Dette følger direkte av alminnelige erstatningsrett. Høyesterett behandler ikke dette direkte, men uttalte imidlertid i avsnitt (102) at “jeg er ikke enig i at vurderingen av saklig grunn bare kan bygge på den begrunnelsen oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet“. Det er uklart hva som menes med dette, og det kan synes som om Fosen-Linjens anførsel er misforstått. Spørsmålet er ikke om slike forhold er relevant under en vurdering av om avlysningen er/kunne vært saklig. Spørsmålet er om forholdet hører hjemme under ansvarsgrunnlag eller årsakssammenheng. Det er viktig å skille mellom disse to spørsmålene: 1) Var avlysningen begrunnet i en saklig grunn, som gjør at avlysningen var rettmessig og slik at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag? 2) Forelå det uansett en annen saklig grunn, som gjør at det ikke foreligger årsakssammenheng? Uttalelsen fremstår uansett formelt som et obiter dictum fra Høyesteretts side, men samtidig må det innrømmes at det vesentligste av drøftelsen gjelder nettopp den avlysningsgrunnen som først ble påberopt etter at erstatningssaken var tatt ut (ulovlig miljøkriterium).

Totalt sett gir dermed Høyesterettsdommen ingen direkte veiledning av betydning mht. de spørsmålene vedrørende ansvarsgrunnlaget som har vært omtvistet de siste årene. Som vi kommer tilbake til nedenfor, er det imidlertid flere uttalelser knyttet til ansvarsgrunnlaget for negativ kontraktsinteresse som reelt sett senker terskelen for erstatning i forhold til slik Nucleus-normen ofte har vært utlagt fra oppdragsgiversiden (og bringer denne i tråd med konsekvent underettspraksis).

Det er ellers verdt å bemerke at dommen ikke gir noen veiledning for så vidt det gjelder spørsmålet om årsakssammenheng for positiv kontraktsinteresse. Fosen-Linjen tapte saken på årsakssammenheng i lagmannsretten, men spørsmålet om årsakssammenheng ble likevel ikke henvist til behandling i Høyesterett. I dommen presiseres det derfor at dette ikke behandles.

Denne materien reiser flere prinsipielle spørsmål som foreløpig ikke er endelig avklart i rettspraksis. Det viktigste er spørsmålet om det kan tilkjennes erstatning dersom oppdragsgiver skulle ha avlyst konkurransen på grunn av andre feil han har begått, men hvor konkurransen rent faktisk ikke ble avlyst. Etter vårt syn er det klart at det i et slikt tilfelle foreligger faktisk årsakssammenheng, og spørsmålet er om tapet er erstatningsrettslig vernet. Det mener vi også at ganske klart er tilfelle, all den tid den inngåtte kontrakten er lovlig i seg selv (også om den er inngått i strid med anskaffelsesreglene). I de få situasjonene der Høyesterett har funnet at et tap ikke er erstatningsrettslig vernet, har den underliggende kontrakten ikke vært gyldig/håndhevbar med domstolenes hjelp. Vårt syn er på dette punkt i tråd med underrettspraksis, men andre synspunkter har vært forfektet i juridisk teori.

Kanskje noe overraskende faller de mest prinsipielle uttalelsene i saken i tilknytning til spørsmålet om negativ kontraktsinteresse. Dette var i svært begrenset grad prosedert for Høyesterett, men på dette punkt er dommen nyskapende.

Vilkårene for å få tilkjent negativ kontraktsinteresse ble opprinnelig trukket opp i Firesafe-dommen, Rt. 1997 s. 574. Det må etter denne dommen være begått en feil (antagelig ikke en vesentlig feil, ifølge senere høyesterettspraksis, men den konkrete terskelen her har vært omtvistet), og saksøker må vise at han ikke ville deltatt i konkurransen om han hadde visst at feilen ville bli begått.

Leser man EFTA-domstolens to avgjørelser i sammenheng, er det etter vårt syn vanskelig å komme utenom at negativ kontraktsinteresse kan tilkjennes ved enhver feil (E-16/16), mens positiv kontraktsinteresse krever et tilstrekkelig kvalifisert brudd (E-7/18). Årsaken til dette er at EFTA-domstolen i Fosen-Linjen II var nøye med å presisere at Fosen-Linjen I ikke ble fraveket, og at forskjellen var at mens den første avgjørelsen omhandlet ansvarsgrunnlaget generelt, så gjaldt den siste ansvar for positiv kontraktsinteresse. Siden det overordnet bare er disse to ansvarsformene i norsk rett, skulle det være ganske klart at enhver feil (uten noen form for kvalifisering) kan gi grunnlag for negativ kontraktsinteresse, i tråd med Fisen-Linjen I. Det ble anført i Høyesterett at en annen forståelse ville representere at EFTA-domstolens avgjørelser ble fraveket, uten at vilkårene trukket opp i Holship-dommen avsnitt (77) var oppfylt (jf. HR-2016-2554-P).

Ved drøftelsen av dette konstaterer Høyesterett først at Fosen-Linjen I ikke skilte mellom noen tapstyper, jf. avsnitt (113). Dette må være riktig. Høyesterett legger deretter til grunn at heller ikke Fosen-Linjen II skiller mellom tapstypene positiv og negativ kontraktsinteresse. På denne bakgrunn kommer Høyesterett til at ansvarsgrunnlaget kan være det samme. EFTA-domstolen presiserte imidlertid i premiss (56) at mens den forrige saken “ikke var begrenset til en bestemt type erstatningskrav“, så gjelder den nye saken “bare krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse“. Det er således utvilsomt at den siste saken skilte mellom tapstypene, og kun behandlet positiv kontraktsinteresse.

Høyesterett fant uansett at ansvarsgrunnlaget også for negativ kontraktsinteresse er “tilstrekkelig kvalifisert brudd”, og mener at dette er i tråd med Fosen-Linjen II.

Ved den nærmere drøftelsen presiserer Høyesterett enkelte viktige forhold som vil ha betydning også for ansvarsgrunnlaget for positiv kontraktsinteresse. Ut fra Høyesteretts argumentasjon må det legges til grunn at ansvarsnormen nå er den samme for de to tapstypene, og at utfallet mht. erstatningstype bare avhenger av spørsmålet om årsakssammenheng.

For det første presiserer Høyesterett i avsnitt (115) at ansvarsgrunnlaget ikke kan gjøres avhengig av skyld. Dette er en viktig presisering, all den tid staten (og andre offentlige oppdragsgivere) tidvis har utlagt Nucleus-normen som et strengt skyldansvar. Det er nå klarlagt, i tråd med underrettspraksis, at det verken for positiv eller negativ kontraktsinteresse må påvises at oppdragsgiver har opptrådt culpøst.

For det andre presiserer Høyesterett i avsnitt (118) flg at terskelen for å komme i ansvar i praksis vil variere betydelig med hvor klar og entydig den overtrådte regel er, og hvilken skjønnsfrihet oppdragsgiver har. Dette er svært viktig. I tråd med Fosen-Linjens anførsler legger Høyesterett til grunn at det reelle innholdet i ansvarsnormen påvirkes av reglenes klarhet og skjønnsfriheten, langs en “sliding scale”. Dette betyr at det lett vil konstateres ansvar der den overtrådte regel er klar og presis.

Høyesterett presiserte også, i avsnitt (121) at den normen staten og AtB gjorde gjeldende (dvs. at det foreligger en åpenbar og grov overskridelse av skjønnsfriheten), etter rettspraksis bare gjelder der “det foreligger et vidt skjønn, og særlig når skjønnet gjelder det politiske handlingsrommet“. Et skjønn av denne type vil oppdragsgiver mer eller mindre aldri ha på anskaffelsesrettens området. Høyesteretts vurdering går derfor her klart i favør av leverandørsiden.

Som påpekt innledningsvis betyr det at Høyesterett reelt sett gir sin tilslutning til langvarig underrettspraksis om at brudd på avvisningsreglene er å anse som en ansvarsbetingende feil. Avvisningsreglene er klare og presise og oppstiller en ubetinget plikt for oppdragsgiver. Nærmest ethvert brudd på slike regler vil derfor være ansvarsbetingende.

Høyesteretts konkrete vurdering her er også illustrerende. Det legges her til grunn at en ulovfestet lære om at det må knyttes dokumentasjonskrav til tildelingskriteriene var en tilstrekkelig klar regel til at overtredelsen må anses “tilstrekkelig kvalifisert”. Terskelen settes således ikke høyt.

For det tredje presiserer Høyesterett i avsnitt (124) at oppdragsgivere aldri kan påberope seg manglende kompetanse for å unnslippe ansvar, jf. også sak C-424/07, Haim, avsnitt (28). Dette betyr også at spørsmålet om det foreligger en tilstrekkelig klar regel/manglende skjønn, må vurderes helt objektivt. Også dette er en svært viktig klargjøring, i favør av tilbyderne.

Høyesterett konkluderte således med at det var begått en tilstrekkelig kvalifisert feil, men at den bare ga grunnlag for krav om negativ kontraktsinteresse da oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen.

Høyesterett bekrefter deretter kravet til årsakssammenheng som først ble trukket opp i Firesafe-dommen, dvs. at saksøker ikke ville deltatt i konkurransen om han visste at feilene ville bli begått. Dette suppleres imidlertid med et synspunkt om at saksøker likevel normalt ikke har krav på erstatning om han “velger å inngi tilbud til tross for at de ser – eller må ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget“. Dette er etter vårt syn problematisk, da det reelt sett skyver risikoen for feil i konkurransegrunnlaget over på tilbyder. Siden dette bare gjelder negativ kontraktsinteresse, har spørsmålet uansett noe mindre betydning.

Totalt sett gir dommen viktige avklaringer for rettstilstanden, men synes ikke å endre denne i særlig grad i forhold til slik det var før EFTA-domstolens avgjørelse i Fosen-Linjen I så langt det gjelder positiv kontraktsinteresse. Det viktigste her er at den konsekvente lagmannsrettspraksisen om at typen av feil har stor betydning for ansvarsnormen, fortsatt må gjelde. Høyesterett har nå presisert at brudd på klare og presise regler lett vil være ansvarsbetingende – i tråd med læren om statsansvaret. Konkret vil det bety at brudd på avvisningsreglene som klart utgangspunkt må anses ansvarsbetingende for positiv kontraktsinteresse.

I forhold til negativ kontraktsinteresse synes imidlertid terskelen for ansvarsgrunnlag å ha blitt skjerpet, men rettstilstanden har her vært mindre klar – så dette avhenger nærmest av øyet som ser.

Wiersholm bisto NHO som partshjelper for Fosen-Linjen AS, men synspunktene her står for forfatternes egen regning.

Les dommen fra Høyesterett her.